《民法典》时代银行信贷法律风险防范实务

︱03. 关注“抵押不破租赁”之变

    抵押权是一种典型的担保物权，在债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权的情形时，抵押权人能够从抵押财产的折价、变卖或拍卖所得价款中优先于一般债权人获得清偿。因此，在银行信贷实务中，房屋抵押是应用最为广泛的担保方式之一。而法律中关于“抵押不破租赁”的规定则对抵押权的实现带来了限制，特别是《民法典》施行后，相关法律规定较之前的《物权法》又有了新的变化，本期，壹品律师将为您解读。

    一、“抵押不破租赁”规则之变

在对房屋等财产设立抵押权前，有时抵押财产上往往已经存在租赁法律关系，那么承租人的租赁权能否对抗抵押权人的抵押权呢？《物权法》第190条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”而《担保法》、《合同法》亦对“抵押不破租赁”、“买卖不破租赁”有相关条文规定。可见，法律对抵押合同订立之前已形成的租赁关系是给予特殊保护的。这也即是我们所探讨的“抵押不破租赁”。

    《民法典》保留了“抵押不破租赁”的规则，第405条规定，“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的原租赁关系不受该抵押权的影响。”相较于《物权法》第190条之规定，《民法典》第405条有以下两方面的变化：一是进一步修改明确了适用条件，将租赁权对抗的对象由原来的“抵押合同订立前”调整为“抵押权设立前”，而能够对抗抵押权的租赁权则由原来的“已出租”明确限定为“已经出租并转移占有”。二是删除了《物权法》第190条关于“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”之规定。

二、“抵押不破租赁”规则对银行的影响

一方面，“抵押不破租赁”规则的设置，特别是“原租赁关系不受该抵押权的影响”之规定，对银行抵押权的实现形成了一定的限制。这种限制主要体现在，抵押权设立后，原租赁关系的存续并不受影响，租赁权人可以在租赁合同有效期内继续按照约定占有和使用租赁物，且租赁关系存续期间，银行作为抵押权人在抵押物拍卖、变卖乃至以物抵债时，所涉抵押物实际上是有租赁权负担的。在实务操作中，有权利负担的抵押物变现能力和市场价值往往会受到一定影响，同时在执行环节也会面临相应的困难。

另一方面，该规则适用条件的变化对银行实务也将产生一定影响。基于《民法典》第405条的规定，“抵押不破租赁”的适用需同时满足两个条件：一是签订租赁合同后，承租人须已实际占有租赁物，二是抵押权须在前述租赁关系之后设立。上述条件的限定，从一个角度来看，要求承租人实际占有租赁物有效避免了抵押人与第三人之间恶意串通倒签虚假租赁合同等情形发生，保护了银行的合法权益；从另一个角度来看，银行办理房屋抵押贷款等业务过程中，抵押权正式设立之前均负有注意义务，需了解掌握抵押物是否在办理抵押登记前设立新的租赁关系。

三、壹品律师建议

结合《民法典》关于“抵押不破租赁”相关规定及银行业务实际，现提出如下建议：

其一，充分做好贷前尽职调查，了解抵押物情况。银行作为抵押权人，应在签订借款合同、担保合同之前，乃至正式办妥抵押登记手续之前，充分做好上门尽职调查，实地查看了解抵押财产的占有及使用情况，并通过录音录像、现场拍照等方式固定证据；同时要求抵押人书面告知银行抵押财产的实际使用状况，声明抵押物是否存在生效的租赁关系，确保抵押物在抵押权设立前不存在具有对抗效力的租赁权。

其二，及时办妥抵押登记手续，确保抵押权设立。一般情况下，对于动产抵押而言，抵押合同签订往往意味着抵押权同时设立，而对于房产等不动产抵押而言，抵押权在签订抵押合同后还需办理抵押登记才能设立。为了尽可能避免抵押人在办理抵押登记手续前将抵押物出租并交付占有使用等情况发生，银行应在签订借款合同、担保合同后及时到房屋登记管理部门申请办理抵押登记手续，确保抵押权设立。

其三，在抵押预告登记有效期内及时办理正式抵押登记。在办理期房按揭贷款业务中，因不动产在建物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，往往须先办理抵押预告登记。根据《民法典》第221条第二款之规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，为最大限度保障自身权益，银行应及时关注抵押物建设进度及产权办理情况，确保在有效期内及时办理正式抵押登记手续。