《民法典》时代银行信贷法律风险防范实务

︱05. 最高额抵押相关问题解析

最高额抵押，是指在最高债权额限度内，为了担保将来一定期间内将要连续发生的债权，债务人或第三人提供抵押物而设立的一种特殊抵押。如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，最高额抵押权人可以在最高债权额限度内，就该担保财产优先受偿。最高额抵押相较于一般抵押而言，最大的特殊之处在于可以担保将来一定期间内将要连续发生的债权，而不需要在每一个债权上单独设立担保物权，这种特殊便利性也使得最高额抵押在银行信贷实务中得到了广泛的运用。本期，壹品律师为您解析最高额抵押中应当重点关注的问题。

最高额抵押权是一种特殊的抵押权，在既往的司法实践中，因最高额抵押权自身存在的特殊性，导致适用该制度时存在诸多争议，也出现了很多结果大相径庭的判例。2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保解释》)正式实施，对最高额抵押权做了进一步的细化和完善。

一、最高额抵押中的“最高债权额限度”是债权最高限额，还是本金最高限额？

《民法典》第420条对最高额抵押权的定义中，关于“最高债权额限度”，银行信贷实务和司法实践中有债权最高限额和本金最高限额两种不同的观点。债权最高限额是指原本债权、利息、延迟利息与违约金等加起来的债权总和应在最高限额内优先受偿；本金最高限额则是指本金在最高限额内优先受偿，利息、延迟利息、违约金等可以在最高债权额限度之外再加入作为优先受偿的债权，抵押权人实现抵押权时实际优先受偿的范围可能超过最高债权额限度。

按照《民法典担保解释》第15条之规定，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。也就进一步明确了“最高债权额限度”是指债权最高额的观点。

基于上述规定，对于银行等金融机构而言，为确保自身债权得到充足的担保，在实务操作中应做好以下两点：其一，在抵押担保协议确定最高债权额度时应充分考虑本金、利息、罚息复利、违约金、实现抵押权的费用等，并为除本金以外其余不确定的息费预留较为充足的额度空间；其二，在最高额抵押合同担保项下办理信贷业务时，需要关注发放的信贷业务合计余额应低于最高债权额度。

二、最高额抵押担保的债权确定前内容发生变更，哪些情况会被认定变更无效？

《民法典》第422条对最高额抵押权的变更进行了规定，由于最高额抵押担保的是一定期间内连续发生的不特定债权，在最高额抵押担保的债权确定之前，当事人可以根据实际需要通过协议对债权确定的期间、债权范围及最高债权额进行变更。但是，该条同时对变更作出了限制，即变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。因此，在抵押财产上不存在其他抵押权人的情况下，抵押权人和抵押人可以对法律允许的变更事项进行变更，但在抵押财产上同时存在其他抵押权人的情况下，如果变更内容会对其他抵押权人的利益产生损害的话，那么该变更则无效。

在银行信贷实务中，根据当事人双方的业务发展需要、抵押物市场价值变化等实际情况，往往需要对最高额抵押债权确定的期间、债权范围及最高债权额等作出变更。比如，由于抵押物的价值随市场变化大幅增加，银行与债务人协议通过提高最高债权额来增加授信；又如，最高额抵押权人与抵押人协议将最高额抵押权的终止日期延长，或者通过将最高额抵押权设立前既存的债权转入最高额抵押担保债权范围等方式扩大债权范围，等等，均有可能损害后次序抵押权人的利益。因此，银行在与抵押人合意作出上述变更之前，务必要确认：

1. 该最高额抵押物上是否还设有其他抵押权？

2.如有，银行与抵押人拟变更内容是否会对其他抵押权人产生不利影响？在确保变更内容有效的前提下再开展相应业务。

三、最高额抵押财产被查封、扣押的，债权确定时间如何确定，应关注哪些风险点？

最高额抵押权的确定，是指最高额抵押权所担保的一定范围的不特定债权，因一定事由的发生而归于特定，可以理解为最高额抵押权转变为一般抵押权。《民法典》第423条第1至5项列明了抵押权人债权确定的五种具体事由，第6项作为兜底性条款为法律适用和完善留下了空间。这里重点分析一下最高额抵押财产被查封、扣押的情形。在最高额抵押权存续期间，抵押财产可能会因被查封、扣押而面临着被拍卖、变卖，在此种情况下，最高额抵押权担保的债权确定，根据《民法典》第423条第4项之规定，最高额抵押财产被查封、扣押的，抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封或扣押之时，最高额抵押权所担保的债权确定。

因此，对于银行等金融机构而言，应当从审慎经营的角度出发，一方面，要及时全面了解抵押财产的变化情况，对于最高额抵押权担保项下新增加的每一笔信贷业务，特别是在发放贷款之前，均应当通过登记部门查询抵押财产是否存在被查封、扣押的情形，以及是否设立其他抵押，等等；同时在最高额抵押担保合同中明确约定债务人、抵押人的“通知义务”（即债务人、抵押人有义务将抵押财产变化情况在约定时限内通过约定方式通知抵押权人）。另一方面，要审慎增加新的信贷业务，这一点在最高额抵押担保下办理“还旧借新”等特殊业务时须尤为关注，不论是通过何种途径（法院通知、自行查询、其他抵押权人或抵押人告知等）知道抵押物被查封、扣押的，均应当避免再新增相关信贷业务，否则新增部分信贷业务有可能会面临“脱保”的风险。

四、最高额抵押权在登记环节有哪些需要特别注意的问题？

最高额抵押权是一种特殊的抵押权，其在登记上与一般抵押权的登记一样。在不动产上设立最高额抵押权时，登记为生效要件，在动产上设立最高额抵押权时，未登记不影响抵押权设立，但不得对抗善意第三人。根据《民法典担保解释》第15条、第47条之规定，在最高额抵押担保中，当事人就最高额债权额、抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，应以登记簿的记载为准，因此，对于银行等金融机构而言，最高额抵押权的登记是否准确规范非常重要。

同时，自然资源部于2021年4月6日印发的《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》对抵押登记进一步完善和细化，要求在登记时要明确记载抵押担保范围：“当事人对一般抵押或者最高额抵押的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用等抵押担保范围有明确约定的,不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘担保范围’栏记载；没有提出申请的，填写‘/’。”这也提示银行等金融机构在最高额抵押担保中，对当事人约定的担保范围一定要在登记簿上予以登记，否则在实现担保物权时，可能面临优先受偿范围与约定不一致的被动局面。

五、相关法律规定

《民法典》第420-424条分别对最高额抵押的概念、转让、变更、担保债权确定事由等进行了专门规定：

第四百二十条　为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第四百二十一条　最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。

第四百二十二条　最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第四百二十三条　有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： （一）约定的债权确定期间届满； （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生； （四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押； （五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散； （六）法律规定债权确定的其他情形。

第四百二十四条　最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。

《民法典担保解释》第15条、第47条、第48条则对最高债权额、抵押财产、被担保的债权范围等登记与约定不一致时如何确定相关事项进行了明确：

第十五条 最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。

登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

第四十七条 不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。

第四十八条 当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。这两条司法解释对于抵押合同约定的担保债权范围与登记不一致的情况做了明确规定。