《劳动合同法》第八十二条规定了两种“二倍工资”的支付类型，即未订立书面劳动合同和应订立而不订立无固定期限劳动合同。一方面，在司法实践中各地对其具体适用存在观点争议，需要出台司法解释定纷止争；另一方面，也出现劳动者滥用保护地位，致使用人单位过度蒙受损害，这就需要平衡劳资双方权益。正如最高人民法院相关部门负责人在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）的答记者问中提到的，“基于实践中不订立书面劳动合同的主要原因在于用人单位的现状，劳动合同法将订立书面劳动合同的义务及责任主要赋予了用人单位。但我们在审判实践中发现，也确实有非用人单位原因未订立书面劳动合同的情况。”

法条原文六

第六条 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

回应问题

未订立书面劳动合同而支付二倍工资的计算问题。

条文分析

本条“按月计算”的表述似也在回应《劳动合同法》第八十二条第一款，即“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”部分地区将其中“每月支付”的表述理解为给付周期，而非计算周期，在计算问题上仍采用按天计算的方式，如在北京市一中院作出的（2014）一中民终字第04129号民事判决中，认定公司应当支付蒋某2012年5月15日至2013年4月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额。《解释二》在此对计算问题予以明确，同时确定不满一个月的，是按照工作日计算，而非按自然日计算。

此外，《解释二》的该项规定或将影响仲裁时效的起算问题。笔者认为第二倍工资是惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，不应适用特殊仲裁时效自劳动关系终止时起算，而应按照普通仲裁时效规则，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但各地衡量二倍工资是否超过仲裁时效时，原亦有按日计算、按月计算以及整体计算的差别。本条已对按日计算观点予以回应，不再赘述。按月计算意味着从劳动者主张权利之日起往前倒退一年，按月计算，如超出一年的仲裁时效，则超出部分的工资差额存在时效经过抗辩的风险。然而整体计算观点则存在不同理解，如《天津法院劳动争议案件审理指南》载明“二倍工资的性质不属于劳动报酬，应当将其作为一个整体按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定计算仲裁时效。”这意味着只要劳动者在仲裁时效终点前向用人单位主张权利，则所有月份将被认定为一个整体，全部得到支持，而不会认定部分超过时效。《解释二》施行后，整体计算观点的适用值得关注。

法条原文七、八

第七条 劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

第八条 劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：

（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；

（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；

（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

回应问题

用人单位无须因“未订立书面劳动合同”而支付二倍工资的问题。

案例简介

2018年12月11日，冉某与某康旅公司订立劳动合同，约定合同期限为2018年12月11日至2023年12月10日，职务为财务部负责人。劳动合同到期后，某康旅公司多次通过口头及微信方式通知冉某续订劳动合同，冉某以“公司要解散，不签合同可以拿二倍工资”为由拒绝续订。2024年4月30日，冉某与某康旅公司订立《解除劳动合同协议书》，双方同意解除劳动合同，并确认某康旅公司不拖欠冉某2024年4月30日前的工资及其他报酬。冉某向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出公司支付未订立书面劳动合同二倍工资等请求，审理法院判决驳回冉某有关支付二倍工资等诉讼请求。

条文分析

1.不可抗力情形

“不可抗力”属于民法中的免责事由，而劳动关系虽具有特殊性，但仍归属民事关系，劳动关系下适用不可抗力是题中应有之义。《民法典》第一百八十条第二款提到，“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”由此可参见不可抗力的要件与内涵。而《联合国国际货物销售公约》第七十九条则对不可抗力进行了更为详细的论述，即“（1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。（2）如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：（a）他按照上一款的规定应免除责任，和（b）假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。”总之，《解释二》弥补了司法解释层面该免责情形的成文空白。另外需要注意，只有不可抗力与瑕疵事实间存在因果关系，方可引据抗辩。

2.劳动者过错情形

“劳动者本人故意或者重大过失”的情形可参见上述案例简介，作为与《解释二》同步公布的六个典型之案例三，其典型意义即在于释明规则是法律为维护劳动者合法权益，督促用人单位履行法定义务而作出的规定，但也不应成为不诚信者不当获利的工具，因此有必要通过《解释二》进一步制约和惩处违背诚信原则的行为，引导劳动者、用人单位双方自觉履行法定义务。同时，最高人民法院公报案例刘某与南京某有限公司劳动争议纠纷案亦值得参考，本案中法院认为，刘某作为公司的人事主管，其工作职责范围应该包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间劳动合同履行方面的相关事宜，也应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果，因此，刘某有义务主动向公司要求订立书面劳动合同，综合刘某的岗位职务因素等考量后，法院对刘某主张的未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持。最后值得提及的是，“征求意见稿”的表述为“因劳动者自身原因未订立的”，而非《解释二》本项所表述的“因劳动者本人故意或者重大过失未订立的”，对劳动者原因进行了限缩，且一定程度上加大了用人单位的举证义务，这一调整亦能体现出立法过程中的衡平、取舍与限缩。

3.法定延续情形

《解释二》第七条第一款第三项兜底条款的设计，是立法的一般技术处理，而第八条则是对现行各类劳动领域所面临的特殊保护情形的归总与罗列，其共性在于，第八条罗列的各类情形均受法律的特别保护，劳动合同期限依法自动续延，劳动者不会因劳动合同期限届满而遭受利益损害，自然不得据此额外“惩戒”（前文已提及第二倍工资具有惩罚性）用人单位，《解释二》明确不支持此种情形下的第二倍工资主张，实则是对劳资双方权利义务的平衡与合理分化。

法条原文九

第九条 有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

回应问题

用人单位无须因“视为订立而不订立无固定期限劳动合同”而支付二倍工资的问题。

条文分析

《劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”虽然《解释二》在此进行了明确规定，但该问题的观点较为统一，实践争议并不大。

从文义解释来看，《劳动合同法》第八十二条第二款在规定未订立无固定期限劳动合同而需支付二倍工资的情形时，使用了“应当订立”的场景描述，实际上是与《劳动合同法》第十四条第二款规定的三种“应当订立无固定期限劳动合同”情形相呼应，然而《劳动合同法》第十四条第三款的表述为“视为订立”，显然与《劳动合同法》第八十二条第二款不相匹配，故不应适用二倍工资。

从目的解释来看，第二倍工资具有惩罚性质，劳动法对于用人单位在第二至第十二月不签订书面劳动合同的惩戒措施是二倍工资的支付，对于用工满一年之日起的惩戒措施则是视为已订立无固定期限劳动合同，如再适用二倍工资，则意味着惩罚重复。如天津市高级人民法院再（2019）津民申2004号裁定中提及，“依据上述规定应视为双方自2012年11月30日（应为2012年12月1日，2012年11月30日为生效判决确定的视为双方订立劳动合同的时间）已经订立无固定期限劳动合同。李某主张此后的未订立书面劳动合同的二倍工资，依据不足。”

未完待续...

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