《劳动争议司法解释二》废止了“任意终止权”吗？——兼评第11条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第十一条是对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）三十四条第一款的废止？还是修补？事实上，在《解释二》出台后不乏对前后两司法解释关联条款关系的争执，简言之，一种观点认为《解释二》第十一条是对《解释一》第三十四条第一款的废止，主要是指《解释二》的出台标志着用人单位丧失了“任意终止权”；另一种观点则认为，《解释二》本条是对《解释一》第三十四条第一款的修补，认为具有并存适用的基础。两司法解释的法条比对如下：

表1:两司法解释法条对照表

回应问题

劳动合同期满后的用工主体责任问题。

条文分析

1.《解释一》的“任意终止权”真的存在吗？

从《解释一》第三十四条第一款的立法沿革来看，该条实质上是在2001年《劳动争议司法解释》第十六条的基础上修改制定而成。彼时，劳动领域签订劳动合同的比例极低，若不出台相关法律，则在事实劳动关系下劳动者的合法权益难以受到充分保障，直至2008年《劳动合同法》出台后，劳动关系领域签订书面劳动合同的情形才有所改观，但不签订书面劳动合同的情况依然存在，因此该条第一款得到了保留。从现行劳动法体系来看，本条第一款的存续并不意味着用人单位享有“任意终止权”，本条第一款的适用其实存在着诸多限制，难谈“任意”二字。

根据最高人民法院《理解与适用》的观点，终止权的适用限制在于，一是本条第一款仅适用于劳动合同期满后双方尚不具备法定应当签订无固定期限劳动合同的情形，如已具备签订无固定期限劳动合同条件的，应适用本条第二款。二是“视为双方同意以原条件继续履行合同的”，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任，在此情形下，用人单位仍应秉持诚信原则，在合同到期前合理期间通知并与劳动者协商续约事宜；且用人单位自劳动合同期满后未与劳动者续订书面合同的，应当向劳动者支付未订立书面劳动合同的二倍工资；若用人单位自劳动合同期满之日起一年不与劳动者续订书面劳动合同，将视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；用人单位在劳动合同期满后一年内书面通知劳动者终止劳动关系后，仍应当支付经济补偿。

综上所述，虽然《解释一》在此语境下明确了劳资双方有权终止劳动合同，但该“终止”绝非是“任意权”，而仅是对劳动合同期满后终止权利的有限延续。

2.《解释二》废止了《解释一》的“有限终止权”吗？

有观点认为，如果原劳动合同期满一个月且用人单位未表示异议后，用人单位依据《解释一》向法院主张“支持终止”的请求，而劳动者依据《解释二》向法院主张“支持续订”的请求，法院不可能对此冲突的两项诉请同时予以支持，从而得出《解释二》废止了用人单位的“有限终止权”这一结论。诚然，《解释二》出台后用人单位基于《解释一》主张终止受到了极大限制，即在原合同期满后一个月至一年以内，如果劳动者要求订立劳动合同的，用人单位将无法合法终止，但这并不意味着用人单位本就有限的终止权被完全废除了，其仍有适用空间，因此难以得出《解释二》废止了《解释一》“终止权”的结论，准确来说是进一步限缩了《解释一》的“终止权”的行使。

一方面，本次《解释二》第二十一条反映了最高人民法院废止法条的习惯和既有做法，其规定“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”由此可见，如果最高人民法院拟排除、废止《解释一》第三十四条第一款的终止权，应该保持逻辑、做法一致，直接在第二十一条中释明废止。部分观点认为《解释二》第二十一条表述了“最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”由此作为《解释一》第三十四条第一款被废止的依据，但这既忽略了前半句最高人民法院在同一司法解释中废止其他法条的既有做法，又未准确理解后半句表述的真实意思。事实上，如果劳动者未依据《解释二》主张权利，抑或只在原劳动合同期满后一个月内主张订立的（诚然这种情况在实务中发生的概率极低），此时用人单位仍可按照《解释一》的规定合法终止劳动关系。

另一方面，“终止”和“解除”是不同的法律概念，且“终止”是“解除”的上位概念，二者不存在概念互换、替代的基础。依据最高人民法院在《解释一》的《理解与适用》中观点，“本款适用‘终止’而不是‘解除’一词，其想表达的具体含义是：前一个劳动合同期满后双方虽形成事实劳动关系，但没有期限约束，双方事实劳动关系处于不定期状态，在这个不定期状态下，当事人依据《劳动合同法》第44条第1款规定享有的劳动关系终止权延续至此，当事人结束这种不稳定的劳动关系视为符合《劳动合同法》第44条第1款规定的终止情形：期满‘终止’仅是一种法定的劳动关系终止事由，不是赋予一方当事人权利救济的任意解除权，更不是权利救济产生的后果。”由此可见，《解释一》的终止权是《劳动合同法》第四十四条第一款的延续，本质上仍是劳动合同期满后的终止，而非法律赋予用人单位的“任意解除权”。而《解释二》第十一条第一款支持劳动者续订劳动合同，以及第三款用人单位不得擅自、随意解除劳动合同的规定，则是对实践中用人单位在原合同期满后终止权行使的合理回归，而并非是替代关系。《解释二》出台后，关联条款的适用情况如下：

表2:劳资双方诉请及适用情况表

综上所述，《解释二》出台后从法律效果来看，的确对《解释一》相关条款的适用产生实质影响，尤其是原合同期满后一个月至一年期间，但《解释一》所论条款仍有其存在意义。当然上表内容系笔者根据相关规则做出的理解，实务中尚缺少判例加以支持，未来亦不排除司法实务中与上表不一致的裁判观点。

3.《解释二》的宽限期是否将对二倍工资的计算产生影响？

最高人民法院在《解释一》的《理解与适用》一书中表示，在劳动合同期满后，用人单位未签订劳动合同需要支付二倍工资，但是对于该二倍工资的起算时点，实务中存在两种不同观点。一种观点认为，虽然用人单位与劳动者已签订过一次劳动合同，但再签订仍应给予一个月的宽限期，即与法律规定保持一致，自一个月期满后仍未签订的，方始计算二倍工资；另一种观点认为，用人单位并非初次与劳动者签订劳动合同，应当对期满后继续用工的法律后果有所预期，若劳动合同期满后未签订新劳动合同，则自原劳动合同期满后的次日起即应计算二倍工资，彼时的最高人民法院采纳了第二种观点，即不给予用人单位一个月的宽限期。如今，反观《解释二》第十一条规定，一个月的宽限期似乎是在回应第一种观点，即自一个月期满后仍未签订的，方计算二倍工资，但这一点仍有待于实践检验。

4.《解释二》出台后用人单位的补偿或赔偿数额有何不同？

如前文所述，在《解释一》的背景下，用人单位主动提出终止劳动合同的，除了需要支付未订立书面劳动合同的二倍工资外，还要支付经济补偿，即“N”或“N+1”，在此不再赘述。《解释二》出台后，用人单位可能丧失原合同期满后一个月至一年的“合法终止权”，劳动者如主张续订，则用人单位在没有合法事由前提下的行为性质将被评价为违法解除或终止，按照《劳动合同法》第八十七条的规定，将向劳动者支付“2N”，显然加剧了合同期满后不签订劳动合同的用工风险和成本。

总的来说，《解释二》出台后《解释一》关联条款仍具有适用空间，但在原合同期满后，用人单位本就受限的终止权进一步受到了限缩，且极易转化为违法终止或违法解除，用人单位在原合同期满后不作为的成本陡增，这警示着用人单位应当规范合同管理及用工衔接问题，需要关注并留意该类风险，谨慎应对。

未完待续...

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