《民法典》时代银行信贷法律风险防范实务

︱02. 如何应对“带抵押转让”

担保物权作为市场资金融通的重要媒介，旨在保障债权的顺利实现，对于促进经济发展有着十分重要的意义。在银行实务中，债务的担保往往有多种方式，其中抵押担保更为常见，而且也至关重要。已经施行的《民法典》及其配套有关担保制度的司法解释，对抵押等相关担保制度作出了很多新的调整。本期，壹品律师将与您一起了解“带抵押转让”相关法律规定及银行应对要点。

一、“带抵押转让”相关法律规定

关于抵押人可否转让抵押财产，《民法典》出台之前无论是《担保法》还是《物权法》，均对抵押财产转让进行限制，未经抵押权人同意、未通知抵押权人或未告知受让人的，抵押物转让无效。同时，根据《担保法》和《物权法》相关规定，只要抵押物转让有效，必须将所得价款用于提前清偿或提存。可见，《民法典》之前相关法律均以限制抵押财产转让为前提，旨在降低因抵押财产转让给抵押权人或者抵押人造成的风险。

2021年1月1日起施行的《民法典》并未沿袭此前相关立法及司法解释中限制抵押财产转让的做法，而是直接认可了抵押人有权转让抵押财产。《民法典》第406条第一款明确规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”《民法典》不但认可抵押财产可自由转让，而且转让合同不以经相关当事人同意为前提。与此同时，该款进一步明确了抵押人虽有通知义务，但不影响抵押物转让合同的效力;《民法典》第406条第二款规定，“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”由此可见，除非抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权，一般不允许请求提前清偿债务或提存。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第43条第一款规定，“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院予以支持。”

第二款规定，“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”

2021年4月6日，自然资源部发布了《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》，对保障抵押不动产依法转让进一步明确，“当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定’栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写‘是’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人(转让人)和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写‘否’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人(转让人)共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。”

二、银行应对“带抵押转让”的几点建议

从上述法律及配套司法解释、不动产登记相关实施要求来看，对银行作为抵押权人而言，“带抵押转让”的实施将对其实务操作产生深远的影响。基于这些影响，建议银行等金融机构重点关注以下几个方面：

（一）完善借款合同或担保合同中关于禁止或限制转让抵押不动产的约定，并就相关内容及时办理登记。

根据现行法律及相关司法解释，银行2021年新增贷款等业务如禁止抵押物在抵押期间转让的需另行约定，同时已约定但未登记的不得对抗善意第三人。那么银行作为抵押权人，一方面，要完善借款合同或担保合同，就禁止或限制转让抵押不动产进行明确约定，另一方面，在向不动产登记部门申请办理抵押登记或抵押预告登记时，须依据银行与客户双方签订的借款合同或担保合同，同步申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载转让抵押不动产的约定情况，使双方约定具有公示效力。

（二）强化抵押权存续期间对抵押物的监管，及时收集并保存相关证据。

根据《民法典》第406条第二款之规定，抵押财产转让可能损害抵押权的举证责任在抵押权人一方，这对银行而言无疑增大了贷后管理的注意义务，对抵押权存续期间要进一步强化对抵押物的监管力度，定期向相关部门及抵押人了解抵押物相关信息，密切关注抵押物的流转情况，防止因抵押物自由流转给银行债权实现带来的不确定性。同时，银行还应及时做好相关证据的收集和保全，以便在抵押财产转让可能损害银行抵押权时请求提前清偿债务或提存，最大限度保障自身权益。

(三)抵押人向银行申请带抵押转让房产的，银行应结合实际情况采取相应措施。

在贷款存续期间，如抵押人向银行申请带抵押转让房产的，银行可根据借款合同或担保合同约定拒绝抵押人的申请，但如遇抵押人坚持要求转或存在其他特殊情形的，银行可根据合同约定要求借款人提前结清贷款，或提供其他符合要求的足值有效担保。

(四)审慎做好贷前尽职调查，充分了解不动产设置抵押情况。

由于法律允许不动产“带抵押转让”，实务中特别是在个人房屋交易中，将会出现已抵押房产买卖的情况。在此种情况中，银行在办理二手房贷款业务时，应审慎做好贷前尽职调查，通过不动产登记部门查询等方式，充分了解交易房产抵押权设置情况，对于交易房产之前已经设立抵押权的，银行应要求贷款申请人在房产过户前注销原抵押登记，以便房产过户后银行可办理第一顺位抵押，确保银行在实现抵押权时能够优先受偿。