《民法典》时代银行信贷法律风险防范实务

︱04. “借新还旧”的担保规则解析

    “借新还旧”，又称以贷还贷，是指债权人与债务人在原贷款尚未清偿或无法按时清偿的情况下，债权人又重新向债务人发放贷款以供其归还部分或全部原贷款的情形。在银行信贷实务中，这是一种较为常见的贷款重组手段。关于借新还旧的相关法律问题，虽未在《民法典》中进行规定，但在2021年1月1日正式施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保解释》)中，专门对借新还旧担保规则作了规定和明确。本期壹品学院将对相关法律规定进行解析，并就银行在借新还旧业务中应当关注的风险点和应对举措作以提示。

一、相关法律规定

关于借新还旧相关规定，最早见诸1997年生效的《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的函》，其后于2000年在《中国人民银行关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》中对保证人责任进行了强调，同年12月生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”

2019年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条规定:“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

2021年1月1日，《民法典担保解释》正式颁布施行，对上述规定进行了整合，进一步细化完善了借新还旧相关担保规则，该解释第16条规定:“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持，债权人请求新贷担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”

二、银行法律风险

从实际效果来看，借新还旧与贷款展期等手段较为相似，是在借款人面临临时性资金周转困难等情形下，通过延长贷款的还款期限来延缓信贷风险暴露时间的一种手段。但在法律属性上二者有着本质的区别。

贷款展期是对主债权债务合同履行期限的延长，具有从属性的担保物权不会因为主债权债务关系期限的延长而归于消灭，而借新还旧则伴随着旧贷的清偿和新贷的发放，旧贷的担保物权因主合同的消灭而消灭

因此，在银行办理借新还旧业务的过程中，会面临一定的法律风险。

其一，因银行未及时建立新的担保法律关系导致旧贷担保人不对新贷承担担保责任。根据《民法典担保制度司法解释》第16条第1款之规定，“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。”也即是说，在借新还旧贷款业务中，即便新贷的主体与旧贷的主体一致，但仍为两个独立的法律关系。旧贷中的法律关系因清偿而归于消灭，银行作为债权人如未就新贷与担保人重新建立新的担保法律关系，则不能依据旧贷中的担保法律关系要求旧贷担保人对新贷承担担保责任。

其二，银行未充分履行告知义务导致新贷担保人不承担担保责任的风险。依据《民法典担保解释》第16条之规定，可以概括为这样三种情形：第一种是旧贷与新贷担保人相同;第二种是旧贷与新贷担保人不同，且新贷担保人知道或应当知道新贷用途为偿还旧贷；第三种是旧贷与新贷担保人不同，且新贷担保人不知道新贷用途为偿还旧贷。前两种情形，新贷担保人承担担保责任，第三种情形，新贷担保人不承担担保责任。这就给作为债权人一方的银行附加了对新贷担保人的告知义务和举证责任，否则银行将面临信贷担保人担保责任免除的风险。

其三，银行与债务人或第三人变通、变相操作，实质构成借新还旧而新贷担保人不知情带来的脱保风险。对银行与债务人、第三人采取过桥、顶名等变相以贷还贷操作，或者债务人以虛构用途待银行发放贷款后不直接还款，而是通过“贷款不用、等待到期扣划”的方式操作的，根据最高人民法院在司法实践中的相关判例，均被认定为借新还旧或变相借新还旧，上述情况中如银行没有证据证明担保人系在知道或应当知道新贷用途为偿还旧贷的情形下自愿提供担保，担保人将免于承担担保责任，银行将面临实际脱保的风险。

三、壹品律师建议

针对上述法律风险，结合银行等金融机构信贷实务中借新还旧业务开展等实际情况，建议应重点关注以下几个方面：

（一）在新贷偿还旧贷时，银行应与新贷担保人及时签订担保合同，建立新的担保法律关系，明确请求权基础。考虑到旧贷和新贷在法律性质上是不同的法律关系，银行在新贷实务操作中应当按照借贷法律关系、担保法律关系成立的相关要件予以落实，及时签订新贷借款合同、担保合同，并按照合同约定执行，避免新贷债务人和担保人主张主债权债务关系或担保法律关系没有成立而影响银行债权的实现。

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，银行须确保新贷担保人知情并留存证据。由于《民法典担保解释》明确表明信贷担保人知情的举证责任由债权人承担，银行在借新还旧实务中，除了在信贷借款合同、担保合同中明确约定贷款实际用途之外，还应按实际情况与新贷担保人签订相应的《确认书》、《告知函》等，确保新贷担保人提供担保时已知晓新贷用于偿还旧贷，并固定好证据。

（三）在旧贷已有物保项下办理新贷偿还旧贷的，在新贷清偿完毕前应尽量避免注销原担保登记。根据《民法典担保解释》第16条第二款之规定，为旧贷提供物保的担保人，同意继续为新贷提供担保的，银行作为债权人通过与该担保人签订补充协议明确担保事项即可，无需对原有物保登记进行注销或另行登记，银行可根据原有登记对新贷享有担保物权，且债权顺位根据原登记时间确定。

（四）强化银行信贷业务合规管理，把握借新还旧实质内涵。银行作为债权人，在实务操作中应掌握借新还旧的实质和内涵，强化合规审查，规范操作，对可能被认定为借新还旧的特殊信贷业务，应当比照借新还旧相关担保规则适用标准从严掌握，落实对新贷担保人的告知义务和证据留存工作，或要求债务人提供其他担保，避免新贷脱保。