《民法典》时代银行信贷法律风险防范实务

︱06. 公司对外担保应该关注的几个问题（上）

对于债权人而言，担保是一种非常重要的增信手段，而公司作为主体为相关债务提供担保的情形也十分常见，出现纠纷的情形也较多。特别是在银行信贷实务中，因债权人未尽到相关审查义务，违反公司对外担保内部程序规定而导致担保合同无效，形成实质“脱保”的情况不在少数。2021年1月1日与《民法典》同步施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）中，关于担保的相关新规将对银行信贷业务产生重大影响。本期，壹品律师将为您解读银行在接受公司担保时应重点关注的几个程序问题。

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我们知道，公司作为企业法人，在法律上拥有独立的人格，依法享有民事权利并承担民事义务。但与自然人不同，公司的意思表示必须通过特定的主体以特定的方式表达出来，法定代表人作为代表公司从事民商事活动的自然人，代表公司与相对人签订合同当然也在其职责范围之内。当然，其代表公司进行的行为也绝不能是随意而无限制的。那么，银行在信贷业务的办理过程中，法定代表人代表公司签订担保合同需要落实哪些必备要件，当法定代表人超越权限代表公司提供担保时又该如何判断担保合同对公司的效力则显得非常重要。

Q1: 公司对外提供担保的决议要件有哪些？

《公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

情形一：公司为非关联方提供担保

根据《公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人（简称“关联方”）以外的其他人提供担保的，可以由董事会或股东会作出决议，对在何种情形下由董事会或股东会作出决议并无具体要求，而是由公司章程进行规定。那么，对于公司章程未作相关规定时，决议主体应当如何判定呢？相关法律法规、司法解释未进一步明确，但从银行审慎经营的角度考虑，对公司章程未对担保决议机构作以明确规定的情形下，由股东会进行决议是更加稳妥的选择。

情形二：公司为关联方提供担保

根据《公司法》第十六条第二款之规定，公司为其股东或者实际控制人（简称“关联方”）提供担保的，必须经股东会作出决议，被担保的股东或者受被担保的实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。也就是说，在公司为其关联方提供担保时，决议的主体是法定的，不再根据公司章程确定。

情形三：上市公司对外提供担保

上市公司提供对外担保时，除了《公司法》第十六条规定之外，《公司法》第一百二十一条对上市公司提供超限额担保做出了专门规定，“对上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

同时，根据中国证监会和银监会2005年联合颁布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）规定，要求上市公司所有对外担保均须由董事会三分之二以上出席董事审议同意并做出决议，同时还有四种情形对外担保须经董事会和股东会双重决议：

（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；

（2）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；

（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

根据《民法典担保解释》第9条规定，“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”上市公司对外提供担保还需将公司决议信息进行公开披露。

此外，根据《证券法》对于上市公司信息披露方面的相关规定，“公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”以及“公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十”均应当予以公告。

Q2: 哪些情形公司对外担保可以不要决议？

前述对公司提供担保所需要的决议要件进行了分类梳理，那么，是否所有的担保都需要公司决议，有无例外情形呢？此前《公司法》并无相关例外规定。而《民法典担保解释》则对一些不需要公司作出决议的特殊担保情况进行了明确，该解释第八条规定，“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。”

Q3: 公司法定代表人越权担保是否绝对无效？

《民法典担保解释》第七条规定，“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

从上述条文规定可知，法定代表人越权订立担保合同的，担保合同并不必然无效，而是取决于相对人是否善意。《民法典担保解释》第七条第3款对何为善意进一步阐明：“第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）第18条关于善意的认定：“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，……债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者编造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”

因此，为了避免因公司法定代表人越权担保导致担保合同对公司不发生效力的情形出现，银行作为债权人一方面应加强业务流程管理，在信贷业务调查审查环节一定要尽到必要的形式审查义务，并留存相关证据材料；另一方面还应强化信贷人员道德风险防控，防止内外串通勾结伪造变造相关文书要件材料等情形。

《民法典》实施后，银行等金融机构信贷风险审查所依据的相关担保规定也发生了相应的调整，希望我们的相关分析提示能给金融界客户和朋友提供更加清晰和便捷的法律保障。