“继续”担保？“重新”担保？

——借新还旧业务中抵押人不同内容意思表示初探

借新还旧作为金融机构在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，有利于提高资产利用效率、保持金融贷款的连续性，可以克服诉讼时效的法律限制，进一步明确债权债务关系，且在办理借新还旧的同时有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险，已经成为金融机构广泛采用的业务模式。但是在借新还旧业务中，绕不开的一个问题就是新旧贷款之间的担保如何进行衔接。壹品律师将在本文中以案例形式对此问题进行探讨。

一、案例介绍

A企业向甲银行贷款，期限一年，抵押人B以10套房产作为该贷款的抵押物并办理了第一顺位抵押登记，借款期间A企业偿还了部分本金。贷款到期后，甲银行为A企业办理借新还旧，由于A企业偿还了部分本金，因此甲银行决定撤出相应金额抵押物（即原贷款中抵押人B提供的10套抵押房产中的4套，但未涂销这4套抵押房产的原抵押登记），并且在新贷款中就剩余的6处房产又签订了抵押合同，并办理了第二顺位抵押（第一顺位抵押为旧贷抵押登记），但在即将发放贷款之前发现A企业信用发生重大变动，信贷资质等级降低。甲银行先行放款，欲放款后再追加原本已撤出的4处抵押物重新提供抵押担保。在该情形下，如果抵押人B不配合重新签订已撤出的4处抵押物的抵押合同、办理抵押登记，甲银行是否丧失对已撤出的4处抵押物的优先受偿权？如抵押人B虽然配合，但办理抵押登记前，已经在先为其他债权人在已撤出的4处抵押物上设立了第二顺位抵押，A银行的抵押顺位如何认定和保证？

二、法律分析

（一）关于担保责任的承担

根据《不动产登记暂行条例》第十六条第一款第（三）项，不动产抵押权登记应当提交“登记原因证明文件”，壹品律师认为，该“登记原因证明文件”一般应当指《借款合同》、《抵押合同》，能够保证证明效力。因此严谨来讲，对于已撤出抵押的4处房产再补充签订单独的《抵押合同》，可为将来补充办理抵押登记提供有效依据。但如果案例中的抵押人B不配合签订待追加抵押房产的抵押合同，甲银行能否在新贷中享有这部分房产的抵押权？

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（简称《担保制度解释》）第十六条第一款规定，主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，且新贷与旧贷的担保人相同的，新贷担保人应当承担担保责任。

依据该条款规定与《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》对该条文的释义，壹品律师认为该条款所适用情形为新贷、旧贷均有担保，且担保人为同一人，换言之即新贷款中的担保人与金融机构签订了相应的担保合同，且必须于新贷发放前签订。如为抵押、质押担保则还须原抵押、质押登记未注销。此时担保人至少对“新贷款”的存在是知情的，并于旧贷消灭前，即新贷发放前作出了承担担保责任的意思表示，在该情形下虽然担保人常以主合同当事人未经其同意改变贷款合同用途为由，主张不承担担保责任，但通过借新还旧业务，旧贷担保人的担保责任已经归于消灭，如果债务人不通过借新还旧方式偿还旧贷款，担保人仍须对旧贷款承担相应担保责任，故在借新还旧业务中，由担保人对新贷承担担保责任并未加重其风险责任，因此无论担保人是否知晓借款合同用途改变这一事实，均应承担担保责任。但须注意的是，此时新贷款担保人承担担保责任的依据是新贷中相应的担保合同，故新贷担保人承担担保责任应当以新贷中签订的担保合同约定为限。

但与一般情形不同的是，本文案例新贷中甲银行仅就6处抵押物办理了抵押登记，存在明显放弃另外4处房产抵押担保的意思表示，两部分抵押物之间已经有了实质性区别，形式上该4处房产已经于业务中剥离，容易被法院认定为抵押人和抵押权人双方已经就该4处房产撤出抵押达成了合意，如新贷款发放之日前，抵押人B没有作出同意继续以已撤出抵押的四处房产为新贷提供抵押担保的意思表示，那么该四套房产上的担保责任已经于新贷发放之日消灭，甲银行便无法依据《担保制度解释》第十六条第一款规定主张新贷款仍然对已撤出抵押的4处房产享有抵押权（优先受偿权），如提起诉讼则存在无法被法院支持的风险。该情形下仅能由抵押人B就该4处房产重新与甲银行签订抵押合同，并办理相应抵押登记才能保证甲银行对该4处房产享有抵押权。

（二）关于担保物权的顺位确定

在本文案例中，如就已撤出的4处抵押房产，在甲银行重新办理新贷抵押登记前，抵押人B就这部分房产给其他债权人设立了第二顺位抵押，甲银行在依法涂销旧贷款的第一顺位抵押后，新贷办理的抵押登记是否只能轮后？

根据《担保制度解释》第十六条第二款规定，主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

由此可知在签订新贷款合同之前抵押物已经为其他债权人设立了担保物权的情形下，该新设立的担保物权都无法改变借新还旧贷款的第一顺位抵押担保，何况本文案例是甲银行签订新贷款合同以及发放新贷款在先，此时抵押物还没有为其他债权人设立抵押登记的情况出现。根据“举重以明轻”的原则，如果甲银行原先的全部10处抵押物均不办理第二顺位抵押而保留原来的第一顺位抵押，只要抵押人B在新贷发放前作出同意继续为新贷提供担保的意思表示，也可以认定为抵押物仍为新贷款提供抵押担保，在此基础上依据《担保制度解释》第十六条第二款规定，甲银行当然在新贷中就全部10处抵押物继续享有第一顺位抵押权，且无须另行登记。至于本案中甲银行在两部分抵押物之间已经有了区别对待，即6处抵押物为新贷重新办理了抵押登记，显然是为新贷进行担保，甲银行依法对该6处抵押物在新贷中享有第一顺位抵押权，不因另行办理的第二顺位抵押而影响其抵押权顺位；至于另外4处房产，则应当区分甲银行享有抵押权的方式是因为抵押人B在新贷发放前做出了继续抵押的意思表示而“继续”享有抵押权，还是在新贷发放后与甲银行另行签订抵押合同并办理抵押登记而“重新”取得抵押权。如果是前者，则甲银行依法享有第一顺位抵押权；如果是后者，那么在重新办理抵押登记前，如抵押人B就该部分抵押财产为他人在先办理了抵押登记，那么甲银行抵押权顺位应当劣后，无法依据《担保制度解释》第十六条第二款规定享有第一顺位抵押权。

（三）新旧贷担保责任的衔接须以担保人意思表示及作出意思表示时间点为核心

综合上述法律规定与分析，同一担保人在新旧贷中担保责任的衔接是以其是否同意继续担保的意思表示为基础，此结论也与《民法典》强调的“民事法律行为以意思表示为核心”原则相契合，另外担保人“同意继续担保的意思表示”作出的时间点也对债权人享有的担保权利及顺位有很大影响。对应到本文案例中，甲银行至少需要让抵押人B在新贷发放前作出同意“继续”抵押而非“重新”设立抵押的意思表示，即甲银行至少应在新贷发放前与借款人、抵押人及抵押人财产共有人签订书面协议，明确约定抵押人B同意在新贷款中继续以4处已撤出抵押的房产承担抵押担保责任，如抵押人能够配合签订相应《抵押合同》并办理抵押登记，即可最大程度上避免相应法律风险，保障甲银行合法权益。

三、壹品律师建议

借新还旧业务虽然已经为金融机构广泛使用，相对操作较为成熟并取得一定程度上的积极效果，但在该业务操作过程中，仍需保持谨慎，具体问题具体分析。对于新旧贷款的担保衔接问题，须严格按照法律规定办理，保证业务操作满足法律规定的形式、实质要件，方可在借新还旧业务中保障银行等金融机构的合法权益。