抵押担保在在金融机构贷款业务中已成为保障债权实现的重要利器，银行等金融机构的抵押权能否顺利实现对金融安全至关重要。

但实践中，经常出现第三人提起撤销之诉以及案外人在执行阶段的执行异议和执行异议之诉，使得金融机构实现抵押权变得“道阻且艰”。为清晰金融机构抵押权设立效力，本期壹品学院就从一则案例入题，与大家一起研究一下，“夫妻一方以登记在自己名下的房屋设定抵押,抵押权能否有效设立”的法律问题。

【案情介绍】—— （2019）最高法民申4188号

程某与周某系夫妻关系，婚姻存续期间，周某购买了案涉两套房屋并登记在其个人名下。2014年，周某与文化融资担保公司签订《反担保合同》，约定周某以其名下两套房屋为文化融资担保公司提供反担保抵押。《反担保合同》中附有“配偶声明”，但合同中亦明确约定“乙方（周某）保证合法拥有抵押物的处分权，抵押物如系共有财产，乙方须出具其他共有人同意抵押的书面证明。”合同签订后，双方办理了抵押登记。2015年，文化融资担保公司如约向周某的债权人履行了担保责任，故文化融资担保公司诉至法院，请求对案涉两套房屋享有抵押权，法院判决予以支持。周某之妻程某在上述判决生效后，以其为房屋共有人提起第三人撤销之诉，请求法院改判文化融资担保公司仅对周某个人所有份额享有抵押权。本案经过两审审理认为，虽然案涉房产为夫妻共同财产，但该财产登记在周某一人名下，文化融资担保公司善意取得涉案房屋抵押权。程某向最高人民法院申请再审，最高人民法院亦裁定驳回其再审申请。

【最高院裁判观点】

最高院总结上述案件争点问题为：一、周某与文化融资担保公司签订的《反抵押担保合同》是否有效；二、文化融资担保公司是否为善意相对人，进而是否对案涉房屋中程某共同共有的部分享有抵押权。

对于第一个争议焦点，最高院依据原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条之规定认为，共同共有人以其共有财产设定抵押，一般应经其他共有人同意，否则抵押无效，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意。本案，程某对案涉房屋登记在周某一人名下并由其控制、支配和使用采取了默认态度，否则即应办理共有权利登记，但其一直未予办理，依法应推定程某对周某对涉案房屋抵押知道或应该知道。故程某关于周某与文化融资担保公司签订的《反抵押担保合同》无效的主张不能成立。

对于第二个争议焦点，最高院依据原《中华人民共和国物权法》第一百零六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十一条认为，本案中案涉房产为周某、程某夫妻共同财产，但无证据证明周某如实陈述其不具备抵押物的处分权，故而，虽《反抵押担保合同》中附有“配偶声明”，但此条款不应理解为对文化融资担保公司必须尽到的合同审查义务，亦无相关法律法规要求抵押权人签订合同时必须对担保人婚姻状况及配偶声明尽到审查义务。

【壹品律师解读】

针对本文中的案例最高院的司法观点为，金融机构对案涉房屋善意取得抵押权，应当得到保护。对此壹品律师结合本案对本文探讨问题进行如下分析：

本文探讨的情况下抵押权能否有效设立需要探讨两部分争议内容：第一，抵押合同是否有效；第二，抵押权人善意的认定标准。对于第一个争议点，首先，我国法律不认可物权无因性，因此抵押权欲有效设立的前提是抵押合同合法有效。笔者认为，未经配偶同意以登记在一方名下的夫妻共同财产房屋作为抵押物签订的抵押合同，应属无权处分订立的合同，该合同在不符合法律明文规定的无效情形时应属有效。《民法典》第597条已规定，关于无权处分的买卖合同致使买受人无法转移所有权的，买受人可以解除合同，只有依法成立成效的合同方可解除，故可推定此时无权处分的买卖合同是有效。参照该法律规定，举重以明轻，笔者认为无权处分订立的抵押合同也是合法有效的。在抵押合同效力认定上，对本文所载案例所明抵押合同有效的说理部分笔者持保留意见，最高院在这里是依据的原《担保法司法解释》第五十四条（已废止），事实上，该法律规定仅是针对“抵押”的效力而非“抵押合同”的效力，因此该法条应该是用以判断抵押权是否已有效设立，而非抵押合同是否有效。

对于第二个争议点，抵押合同合法有效后能否取得抵押权在于抵押权是否符合善意取得条件，依据《民法典》第311条规定，善意取得抵押权参照适用善意取得所有权规定，对于该条件的第（二）、（三）项的认定一般比较清晰，司法实践中也基本无争议，关键在第（一）项条件上，即聚焦在抵押权人善意的认定标准。可以看到，本文所载案例中是极大的放宽了抵押权人的善意认定标准，减轻抵押权人的审查与注意义务，认为抵押权人签订合同时无须对担保人婚姻状况及配偶声明尽到审查义务，即该案例实质上是认为，不动产登记簿有很强的公信力，其记载的权利人应推定为真实权利人，为保护交易安全，在相关法律、司法解释未对受让人苛以特别审查义务的情形下，法院不应将该义务强加于权利受让人。但笔者对此持保留意见，笔者认为，“善意”认定还应进一步到抵押权人是否真实信赖了不动产登记簿的权利记载，这种真实信赖与否的认定，应结合抵押权人的实际情况认定，金融机构作为抵押业务的常办单位，且在交易中一般处于强势地位，其对抵押物的审查应包括对权利形式的合法性和处分权的完整性进行审查，审查抵押人对抵押物是否享有合法、完整的处分权，既是防范风险的必备措施，也是其应尽的审查义务，是否尽到审查义务是认定“善意”的重要因素。司法实践中支持笔者观点的判例也不在少数，由其是银行作为专业的金融机构，司法实践中对其审查义务也是比较严格，例如最高人民法院【（2019）最高法民申5907号】、上海金融法院【（2020）沪74民终344号】等判例，均认为银行在该类案件中不能直接根据不动产登记的公信力获得保护，而仍应该尽到一定审查与注意义务，同时，笔者也认为，为保证交易效率，该审查义务应限于形式审查义务，即无须对抵押人提供的相关证明文件的真实性进行审查，具体到实践中，金融机构在办理抵押业务时，应要求当事人提供提供单身承诺、离婚证等，审查户口登记簿婚姻状况，结合征信报告中的婚姻状态等需针对抵押人于抵押物是否有完整处分权进行必要审查。

【壹品律师温馨提示】

综上所述，壹品律师作以下提示：

1.金融机构在抵押业务时为保证抵押权能够有效取得并顺利实现，应尽到合理注意义务，即对抵押物的审查应包括对权利形式的合法性和处分权的完整性进行审查。

2.对于夫妻共同房产，未登记一方配偶应注意保护自己的合法财产权，在符合登记条件时，及时进行登记。