法条原文十六

第十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）用人单位被宣告破产的；

（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

回应问题

属于《劳动合同法》第四十八条“劳动合同已经不能继续履行”的情形问题。

条文分析

《劳动合同法》第四十八条提及了“劳动合同已经不能继续履行的”这一情形，但长期以来不同地区对此情形的认定口径存在差异，各地也出台了地方司法文件，如《关于印发⟨北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）⟩的通知》第七十六条规定，“劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。”各地法院实际审理过程中对“劳动合同已经不能继续履行的”认定亦五花八门、各不相同，不宜一一论述。本次《解释二》明确规定了几类情形，但符合条件的难度仍然较高，本条第六项兜底条款将如何适用以及适用口径问题，仍有待实践检验，建议用人单位可以通过事先与劳动者约定“劳动合同已经不能继续履行”的具体情形，如约定“因双方发生劳动纠纷而导致信任破裂的，双方认定属于劳动合同不能继续履行的情形”，用以提高诉讼中主张不恢复劳动关系被法院支持的可能。

法条原文十七

第十七条 用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

回应问题

用人单位未对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查，劳动者主张继续履行的问题。

条文分析

2012年修正的《劳动合同法》第四十二条第一款第一项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照无过失性辞退、经济性裁员的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。然而《劳动合同法》的本条规定并未提及用人单位可否依据其他事由、依据解除劳动合同，同时实践中也存在劳动者拒不接受检查的情形。《解释二》出台后，对于用人单位的解除事由并未局限于无过失性辞退、经济性裁员两种情形，应当理解为是对解除事由限制的扩大，这也与2018年修正的《职业病防治法》第三十五条第二款精神一致，即“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”这也提示涉及职业病的用人单位，如果未进行离岗前的职业病检查，无论因何原因解除劳动合同，都有极大的风险被“恢复继续履行”。当然，本条并非单方向地保护劳动者权益，从除外条款的两种情形来看，如劳动者在一审法庭辩论终结前拒不配合或配合后检查未患职业病的，劳动者的继续履行请求将无法得到支持，《解释二》的该项规定平衡了双方权益。

法条原文十八

第十八条 用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

回应问题

被违法解除、终止的劳动关系得以恢复后，用人单位向劳动者支付工资的标准问题。

条文分析

《解释二》本条通过规定计算时间、工资标准、责任分配来明确此情形下用人单位向劳动者支付工资的标准问题。《解释二》规定劳动者工资的计算期间为“违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日”，该项规定统一了实践中的各类裁判口径，如从违法解除之一至裁判生效之日、作出之日、申请仲裁之日等，《解释二》施行后再无异议。

同时，《解释二》规定了按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付，但《解释二》并未明确说明何为“正常提供劳动时的工资标准”，具体而言并未释明在基本工资外是否包含绩效、奖金、加班费等劳动报酬。我国劳动法并未明确“工资”的概念，《工资支付暂行规定》第三条规定，“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”该规定极为含糊，事实上各地在涉及计算工资数额的问题时，也因地、因人、因案而存在不同观点，《解释二》施行后对于“正常提供劳动时的工资标准”的解读和适用仍有待检验。

最后，对于劳资双方均有过错的，将因过错程度而承担相应责任，有利于平衡不同原因违法解除或终止后的主体责任承担，如果劳动者过错一致，而一类用人单位具有明显过错，另一类仅系未事先通知工会这类轻微过错的，两种情形下用人单位的主体责任将形成差异，但这有赖于裁判者心证的标准和尺度，如何适用依旧有待检验。

法条原文十九

第十九条 用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。

有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

回应问题

约定或承诺不缴纳社保的效力及责任承担问题。

案例简介

2022年7月，朱某入职某保安公司，双方约定某保安公司不为朱某缴纳社会保险费，而是将相关费用以补助形式直接发放给朱某。此后，某保安公司未为朱某缴纳社会保险费。朱某认为有关不缴纳社会保险费的约定是某保安公司事先打印好的格式条款，剥夺其法定权利，与现行法律法规相悖，不具有法律效力。朱某以此为由解除劳动合同，向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出某保安公司支付解除劳动合同经济补偿等请求。法院认为，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，除法律规定的事由外，不因双方约定而免除，双方有关不缴纳社会保险费的约定无效。某保安公司未依法为朱某缴纳社会保险费，朱某以此为由解除劳动合同，符合用人单位应当支付经济补偿的法定情形。审理法院判决某保安公司支付朱某解除劳动合同的经济补偿。

条文分析

1.未缴纳社保的法律适用

在当前的劳动就业市场中，用人单位不乏将缴纳社保作为招聘的福利待遇条件之一，这一点在劳动密集型产业中的表现尤甚。既往劳资双方约定不缴纳社保的，通常会在劳动合同、补充协议、承诺书载明，劳动者同意不缴纳社保而将相应费用作为补贴发放，如发生争议，部分地区司法裁判观点认为，社保缴纳是法定义务，不缴纳的约定无效，但此种情形下用人单位无过错，因此无须支付经济补偿或赔偿。如在大连市中级人民法院（2024）辽02民终508号案件中，法院认为，“上诉人在被上诉人书面明示情况下，自愿放弃在被上诉人处缴纳社会保险并领取保险补助。不宜认定被上诉人在主观上有侵害劳动者合法权益的恶意，不宜认定系被上诉人原因导致上诉人未缴纳社会保险。”最终法院基于上诉人有违诚实信用原则，未支持上诉人要求支付经济补偿的主张。《解释二》明确支持劳动者此种情形下的经济补偿主张，虽不能称之为“社保新规”，但确是对既往部分地区法律适用的重大变革，这就要求用人单位重新审视不缴纳社保的用工成本，同时应使用好本条第二款的救济依据。

2.未足额缴纳社保的法律适用

自2020年11月起，社保交由税务部门统一征收以来，社保参保人数已大幅提升，从人社部公布的数据来看，城镇职工基本养老保险的参保人数已由2015年的3.54亿跃升至2024年的5.34亿。因此实践中更常见的问题是用人单位仅按照社保缴费基数的下限（社平工资60%）为劳动者缴纳社保，即用人单位未足额缴纳社保。此种情形下的焦点问题是，劳动者是否可以《劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”为由，主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。《劳动合同法》第三十八条第一款第三项未直接回应是否足额问题，各地方规定及裁判口径也不尽相同。深圳中院在（2021）粤03民终3297号案件中认为，“被上诉人叶某一审提交的证据证实，其书面请求公司为其足额缴纳，公司收到书面材料后，并未在法定的期限内补缴。上述情况发生在双方劳动关系存续期间，中航公司有条件办理补缴事项但并未办理，依法应承担责任。”即支持用人单位未足额缴纳社保情形下劳动者的救济权。上海地区则主张应实质考察未足额缴纳的原因进而认定，《上海市高级人民法院关于适用⟨劳动合同法⟩若干问题的意见》规定，“用人单位因主观恶意而未‘及时、足额’支付劳动报酬或‘未缴纳’社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能‘及时、足额’支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。”浙江、北京等地则持反对态度，如在《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发⟨关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）⟩的通知》第四十二条中载明，“劳动者以用人单位未足额缴纳或已经征收部门审批的欠缴社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”大连本地观点对劳动者的此种诉请持支持态度，在（2023）辽0202民初3340号案件中，法院认为“本案中，被告没有按照原告的实际工资额为缴费基数为原告缴纳社会保险，原告以被告未依法为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定的解除情形。”需要提示的是该案例具有一定的参考价值，但并不能完全作为统一的裁判观点。《解释二》并未直接回应未足额缴纳情形，施行以后各地对未足额缴纳情形或将维持原态度。

（全篇完）

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