《民法典》时代银行信贷法律风险防范实务

︱01.关注“居住权”的设立

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)于2020年5月28日审议通过，并于2021年1月1日起正式施行。作为新中国第一部以法典命名的法律，《民法典》在立法史上具有里程碑意义。《民法典》共7编、1260条，包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任以及附则，涵盖了主要的、基本的民事关系，其中物权编、合同编相关规定，是银行等金融业制度体系的基础。因此，《民法典》的施行会给银行信贷等业务带来深远的影响。壹品律师将从法律风险防范的视角出发，结合实务操作流程，梳理法典时代银行信贷法律风险防范的要点，本期为您解读“居住权”的设立对银行信贷业务管理带来的新挑战。

一、房子归你，但你也住不了？

近期，一则“房子归你，但你也住不了!”的新闻在各类圈中受到广泛关注。2014年1月，患病的许女士立下遗嘱，表示自己过世后，将她名下婚前房产赠与其弟许先生，但丈夫李先生再婚之前仍可居住其中。2016年许女士病逝后，许先生与李先生为许女士遗产对簿公堂，法院经审理判决该房屋归许先生所有，李先生拥有该房屋的居住使用权，其后李先生一直居住在该房屋内，许先生未曾打扰。2021年初，李先生发现自己住的这套房屋被妻弟许先生挂在某网络平台出售，担心房子被售后影响自己继续居住，便拿着判决书到法院执行局申请居住权强制执行，法院最终作出执行裁定，将该房屋的居住权登记在李先生名下，目前该居住权登记尚在办理中。

上述案例中，许先生本是案涉房屋的所有权人，但因房屋在产权转移之前设立了居住使用权，居住使用人李先生在《民法典》施行后也及时获得了有效司法文书，而李先生的居住权一旦依法登记完毕，将受到法律保护，于是就有了“房子归你，但你住不了”的情形出现。

二、居住权是什么，如何设立？

我国《民法典》创新性地在物权编中增设了“居住权”并在第十四章对居住权的概念及权利内容、设立方式及要件、权利限制及消灭等进行了明确规定。

1. 居住权是通过合同设立的用益物权，是对他人住宅享有的一种权利。《民法典》第366条规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。按照上述规定，居住权人仅依法享有对他人住宅占有、使用的权利，不享有取得收益或处分的权利。

2. 设立居住权应当通过书面形式订立居住权合同或遗嘱。《民法典》第367条规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。第371条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。这表明，居住权的设立必须通过书面形式订立合同或遗嘱。

3. 居住权原则上应无偿设立，并自登记时生效。《民法典》第368条规定，居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。该条款明确了登记是居住权生效的要件，同时居住权以无偿设立为原则，有偿居住权需另行约定。

4. 居住权不得转让、继承，设定居住权的住宅除当事人另有约定外不得出租。《民法典》第369条规定，居住权不得转让、继承，设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。这与我国民法一贯坚持的具有人身专属性的财产不得转让和继承是一脉相承的。

5. 居住权自权利期限届满或居住权人死亡时消灭。《民法典》第370条规定，居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。居住权依附于人身，居住权人一旦死亡，不论居住期限是否届满，居住权即告消灭。此外，物权消灭的一般原因原则上亦适用与居住权，比如，住宅灭失、住宅被依法征收，等等。

三、居住权的设立对银行有何影响？

从立法的角度来看，居住权的设立既沿袭了婚姻家庭等传统法律对赡养、抚养或扶养的相关制度基础，又体现了以 “人民群众住有所居”为特点的社会保障属性，具有鲜明的时代特征。而从银行信贷实务来看，居住权的设立对其信贷业务特别是个人房产相关信贷业务的管理也带来了新的挑战。

一般而言，为了保证债务人按照合同约定履行债务，银行在办理个人贷款业务时，会要求债务人提供相应的财产作为担保。而实务操作中的绝大多数时候，债务人都会使用个人名下住宅等房产设立抵押。当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，银行作为债权人有权通过拍卖、变卖等方式就该抵押物进行处置并优先受偿。

对于同时设立居住权的住宅类抵押房产，一旦债务人出现逾期，银行在处置抵押物时就可能会遇到障碍。依法在先设立的居住权属于用益物权，具有较强的排他效力，也就是说，只要居住权人不主动“腾退”，即便该住宅抵押物经司法拍卖并办理产权过户，居住权人仍有权在期限届满前继续占有和使用住宅。于购房人而言，对于这种“买了不能住的房”显然不会考虑，这就会导致该类住宅的处置更加困难，同时，房屋的成交价也会因此受到较大影响。抵押物不能顺利处置且价值无法保证，对银行而言无疑是影响巨大的。

加之，目前民法典及有关司法解释并未对居住权和抵押权出现冲突时对权利人的权利如何保护进行规定，对于在先设立抵押权的住宅拍卖处置时对在后设立的居住权应当加以撤销还是保留居住权直接处置均尚无明确规则。居住权对于银行信贷业务的影响不明，实务中的潜在风险更应加以考量。

四、对银行信贷业务管理的建议

为了有效防范因居住权设立给银行信贷业务管理带来的风险，结合银行信贷实务提出如下几点建议：

1. 完善信贷管理制度体系，修订贷款及抵押合同内容。作为银行，应合理评估居住权设立对住宅抵押物价值的影响，及时修订相关管理制度，制定管理预案；同时对合同文本修订完善，在合同中明确相关事项，约定未经抵押权人同意，贷款存续期内不得在住宅抵押物上设立居住权。

2. 加大尽职调查范围力度，强化新发放贷款准入管理。对新发放的个人贷款，在尽职调查环节要通过不动产登记机构查询了解该住宅居住权设立情况，对已设立居住权的住宅，结合实际考虑釆取不予准入、审慎准入、提级审批、变更抵押物、追加担保等措施。

3. 限制债务人及抵押人在贷款存续期内对抵押物设立居住权，并对约定进行登记。无论是新发放贷款还是存续期内贷款，在新签或补签合同中均应约定，贷款存续期内住宅抵押物不得设立居住权；同时在新业务办理及存量业务贷后管理中，均要充分提醒、告知债务人及抵押人相关限制事项。   

鉴于目前《民法典》已经允许“带押转让”（即取消了原物权法中关于抵押人买卖房屋需事先取得抵押权人同意的限制），且参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十三条“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持”，对于限制转让的约定未予登记则不能获得充分的司法保护，对于不得设立居住权的约定，亦应当在抵押登记时在不动产登记机构进行明确登记。

4. 持续做好贷后检查管理，根据不同情况及时采取相应措施。对存量贷款定期开展检查，发现抵押物未经抵押权人同意新设居住权的，按照管理要求通知债务人撤销居住权、变更抵押物、提前归还贷款或采取其他有效措施，在叙做业务或重新抵押时，要对住宅抵押物居住权设立情况重新查证；同时，对一手房贷款要及时办理抵押登记手续，有效防范化解各类风险。