未经民主议定程序而对外签订的土地承包合同，

如何认定其效力？

近日，壹品律师在工作过程中遇到了这样一则法律问题——未经民主议定程序而对外签订的土地承包合同，如何认定其效力？这一问题是很多涉农法律实务中经常遇到的，并且往往存在各种各样的深层特殊情况，造成办案过程的曲折复杂。

经过几位律师的讨论，现将有关结论向各位读者作一分享：

《农村土地承包法》第52条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”向村外人发包土地须经民主议定程序，但在实践中，农村集体经济组织在对外发包土地时，往往并不严格遵守法定程序而直接与承包人签订合同，在承包人对所承包土地投入大量资金后，又基于各种目的以承包合同未经法定程序为由，要求确认承包合同无效，由承包人返还土地。对未经民主议定程序的承包合同是否有效的问题，实务中仍存在争议。

民法通则时代，多数观点主张合同因无权处分而导致无效或效力待定。但不论是基于现行《民法典》所确立的物权变动区分原则，还是出于促进交易稳定、保障承包方的合同救济权利和当事人之间利益均衡的价值考量，都不应当仅以程序瑕疵认定承包合同无效而导致土地承包经营权落空。

【案例链接】

2004年，A村村委会将本村的荒山发包给村外人李某，种植果树。2010年，该村村民张某等60人联名向法院诉称，案涉荒山归A村所有，村委会将其发包给村外人李某，未经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，请求确认承包合同无效，由李某返还荒山。

一审法院认为，上述规定仅仅是内部程序性规定，不属于合同法五十二条合同无效的情形，故承包合同有效，驳回张某等人诉请。

二审法院认为，《物权法》第五十九条、《农村土地承包法》第四十八条和《村民委员会组织法》第二十四条的规定属于效力性强制性规定，违反导致合同无效，李某应将案涉荒山予以返还。村委会作为集体财产的代行所有权机构，明知应经村民会议或村民代表会议民主决定，才能发包本集体经济组织的“四荒”土地，仍擅自将案涉荒山发包给李某，故其对承包合同的无效，负有过错责任。李某为整理荒山、栽种果树所支出的费用为李某因合同无效受到的损失，村委会应当予以赔偿。

【法理分析】

1.集体经济组织未经民主议定程序擅自对外签订的土地承包合同是否有效？

《农村土地承包法》

第51条　以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员有权优先承包。

第52条　发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

《民法典》

第153条第1款违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

本案中承包合同效力如何认定，关键在于《农村土地承包法》第52条第1款的规定在性质上是否属于效力性强制性规定。

根据通说观点，法律、行政法规中的强制性规定，属于“效力性强制性规定”的只包括以下两个类型：

“明示无效型”和“危害公序型”。即该规定明确写明违反的后果将导致合同无效，或虽然没有规定，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第30条则进一步强调对效力性强制性规定类型化为以下五种：

“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；

交易标的禁止买卖的；

违反特许经营规定的；

交易方式严重违法的；

交易场所违法的。”

据此分析，《农村土地承包法》第52条对民主议定程序的规定，并不涉及上述类型，既没有明确规定违反导致合同无效，承包合同本身也不会对国家利益和社会公共利益造成损害，性质上不属于效力性强制性规定，在不存在其他导致合同无效的事由时，应当认定涉案土地承包合同是有效的。

2.土地承包经营权是否设立？

《民法典》

第333条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

据此，设立土地承包经营权的要件有二：承包合同有效且发包人有相应的处分权。

设立登记既非生效要件，也非对抗要件。农村土地承包经营权属于物权范畴，由集体经济组织全体成员共同享有所有权，村集体经济组织或者村民委员会依法代为行使。因此处分集体所有财产的意思表示应经全体成员履行民主议定程序后作出，在未经村民大会或村民代表大会民主议定程序的情况下，村集体经济组织所签订的承包合同属于无权处分。

最高法审判业务意见也印证了这一观点：

“村集体经济组织将“四荒”土地发包给村外人承包的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，否则属于无权处分。”

综上，未经民主议定程序而签订的土地承包合同本身不会仅因程序瑕疵而无效或效力待定，但会导致村集体经济组织欠缺相应处分权而使土地承包经营权未有效设立。

【壹品律师律师解读】

上述争议实质上是关于集体土地是由本组织内部成员经营还是由村外人经营的问题，这是属于土地利用方式的区别，并不会直接导致成员收益权的取得、丧失、变更。集体经济组织可以通过补开村民会议或村民代表会议的方式，由全体成员通过意思自治共同选择有利于集体利益最大化的承包方案，作出同意承包的意思表示或是由成员行使优先承包权。

但应当注意的是，《农村土地承包法》第51条赋予本集体经济组织内部成员的优先承包权以“同等条件”为前提，即只有在农业技术力量、资金状况、信誉状况、承包费用等条件大体相当的情况下，发包方才可将土地优先承包给本集体经济组织内部成员。

对承包方而言，排除因恶意串通而导致承包合同无效的情形，只要能在一审法庭辩论终结前补正相应法定程序，即得到村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准，其土地承包经营权就能够有效设立。即使承包方未能最终获得土地承包经营权，届时也可以根据生效的承包合同要求发包方承担相应的违约责任，赔偿其在承包期间的投入和预期利益损失。

然而必须强调的是，虽然承包合同只直接约束合同双方，违约损害赔偿的责任主体是村集体经济组织，但最终也必然要由所有成员共同承担，实质上是对村民集体利益的严重损害，与《农村土地承包法》的立法精神相悖。

参考文献：

最高人民法院民事审判第一庭：《未经民主议定程序，村集体经济组织将“四荒”土地发包给村外人的承包合同效力应如何认定》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第61辑，人民法院出版社2015年版，第191～197页。