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银行信贷法律风险防范实务06下

2021-10-25 闫立勇 44

《民法典》时代银行信贷法律风险防范实务

︱06. 公司对外担保应关注的几个问题(下)

 

上期我们着重讨论和解读了法定代表人代表公司签订担保合同需要落实的决议要件,以及当法定代表人超越权限提供担保时又该如何判断担保合同对公司的效力。本期,壹品律师将重点分析银行在信贷实务中对公司担保应做好哪些方面的调查审查工作。


Q4:银行在公司担保中有哪些审查义务?

上期讲到,银行在接受公司担保过程中负有合理审查的义务,这也是构成善意的前提,具体而言需要审查哪些内容,审查标准是什么呢?


1.对公司章程的审查

根据《民法典担保解释》相关规定,公司为非关联方提供普通担保的决议主体由公司章程进行规定,因此银行在接受担保时应当对公司章程相关内容进行审查。


公司章程的获取途径

为确保公司章程的真实性和有效性,实务中可以由银行工作人员与公司人员一起到公司登记部门通过查档方式取得。但考虑到交易成本和工作效率,也可要求公司提供经公司登记机关“核对一致”的公司章程复印件,如果上述途径均无法获取,可由公司提供章程复印件,并注明“提供的公司章程复印件与登记机关备案一致”,同时加盖公司印章,便于银行在日后出现争议时举证。此外,银行还应注意公司章程的取得时间,尽量在审查审批业务前取得最新的公司章程。若审查审批时公司章程取得时间较久,建议通过企业信用信息公示系统进行关键信息核对,确认取得后公司是否对章程内容进行修改,确保章程内容的真实性、时效性。


公司章程的审查要点

在对公司章程的内容审查上,应注意以下几点:

一是应审查公司章程形式上的完整性和有效性,确认是否缺页漏页,如果是初始章程,是否经过所有股东签署,如果是修改后的章程,是否经过符合原章程规定的表决权比例以上的股东签署;二是应审查章程载明的表决权分布、董事会构成以及对外担保所需决议的决议机构和表决标准;三是应审查公司章程关于公司提供对外担保是否存在明确的禁止性或限制性规定;四是应审查公司章程中是否对担保总额及单项担保的数额有限额规定。


《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)中提出,公司以“担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持。”尽管上述规定明确了担保金额超过法定限额并不能直接认定债权人“非善意”,但值得注意的是,如果公司章程中已对担保金额做出了相应的限制,而债权人在审查公司章程时对此忽略的话,事实上也很难说明债权人一定是“善意”的。因此银行在对公司章程的审查中也应当关注其是否设置了担保限额,并确保在相关限额内设置担保。


2.对担保决议的审查

尽管银行作为债权人仅需按照法律及相关司法解释对公司担保决议进行形式上的审查,但除了在确保相关决议文件的获取途径合法、要素完整及时限有效等基本前提以外,还需要结合相关法律法规及公司章程的规定审查相关内容。关于担保决议的获取途径,可参照前述关于公司章程取得的相关建议。


非上市公司担保审查要点

对于非上市公司,主要应把握以下几点:一是应审查决议机构是否符合公司章程或相关法律法规的规定,担保决议上签章的董事或股东是否与公司登记(备案)申请书中的记载一致,董事或股东的签名、印章以及决议日期是否存在明显问题;二是应审查同意担保的董事或股东是否达到法律规定的或公司章程中载明的董事会或股东(大)会决议形成的最低人数或比例要求;三是应审查担保决议上同意公司为他人债务提供担保的数额是否超过公司章程中对担保总额及单项担保金额的限额规定;四是应审查公司关联关系情况,了解实际控制人以及受该实际控制人控制的股东等情况,可要求公司对相关情况提供书面告知说明;五是审查公司股东或董事的真实性及其签字情况,决议文件中参与表决的股东、董事签章的名称是否与工商登记的股东或董事姓名、名称一致。六是审查决议内容与担保合同是否相符,如担保合同约定主合同变更债务加重,担保人同意无条件对变更后合同承担担保责任等内容的,应在决议中有所体现,更为简便的操作意见是在决议中明确同意签署编号为XXX的某某担保合同。


上市公司担保审查要点

对于上市公司,重点应关注以下几点:一是应首先审查上市公司公开披露公告中关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息,否则,根据《九民纪要》和《民法典》担保解释的规则,上市公司既不承担担保责任,也不承担赔偿责任;二是也应同步审核上市公司的董事会或股东大会决议,虽然九民会议纪要第22条指出,债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效,但根据证监会、银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》规定,“上市公司在办理贷款担保业务时,应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项的董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。……各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定,认真审核以下事项:……”,基于该规定,银行在从事业务过程中,应当审核其董事会或股东大会决议;其他审核要点可以参考非上市公司审查要点确定。


3.对其他企业和组织对外提供担保的审查

合伙企业担保审查要点

虽然《九民纪要》和《民法典》担保解释未明确“公司对外担保善意第三人的认定规则同样适用于合伙企业”,但合伙企业、公司两者本质上同属一般商事主体,且《合伙企业法》和《公司法》均对其各自对外担保有着极其类似的规定,因而壹品律师认为该善意认定规则亦应适用于合伙企业。不仅如此,由于合伙企业人合性特点更为显著,对于合伙企业对外担保决议的审查,银行应当更为审慎。


根据《合伙企业法》第三十一条规定:“除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:(五)以合伙企业名义为他人提供担保;”,以合伙企业名义对外担保,除合伙协议另有约定外,均应当经全体合伙人一致同意;根据 《合伙企业法》第二十五条的相关规定,“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。”基于上述相关规定,壹品律师建议对于合伙企业对外担保决议的审查,应当严格参照公司对外担保的审查进行,同时应当要求决议经全体合伙人一致同意(涉及有限合伙对外担保的规则更为复杂,本文篇幅问题,暂不展开论述。)


村集体对外担保审查要点

根据民法典担保解释相关规定“居民委员会、村民委员会提供担保的,人民法院应当认定担保合同无效,但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会,依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”根据《村民委员会组织法》第24条:涉及村民利益的下列事项,经村民会议讨论决定方可办理:(八)以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产;(九)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的,依照其规定。”根据此规定,村集体如果以集体财产对外担保,未经过村民会议决定程序的,担保合同无效。显然,银行方面最好审查担保决定是否经过村民会议讨论程序,参考《村民委员会组织法》第22条,具体为村民会议讨论并经参会人员过半数同意。


由于村集体担保在法律实务中确应单独特殊讨论,这种情况下仅事后进行形式的审查可能仍有漏洞,壹品律师建议,应当委派律师推动、监督村民会议程序,并将相关程序文件作为合同附件,由村集体(担保人)声明“已经过村民会议程序、相关文件属实”。其他审核要点同样可以参照公司对外担保。

 

鉴于司法实务当中,对于银行作为专业信贷机构的担保相对人之善意的认定,裁判机关通常基于银行具备相应的专业审查能力,应当履行必要的审查环节,要求银行提供“善意”的证据,在法律法规规范日益明确和司法实务演变的大趋势下,银行对涉及担保相关业务的审查应当更为审慎。