新春伊始，新冠肺炎疫情反复预警，为打好疫情防控阻击战，各个省市启动“重大突发公共卫生事件一级响应”，为防止疫情扩散，采取交通管制、对小区实行封闭管理等措施。在此形势下，部分借款人/担保人因疫情被隔离，或因交通管理无法返乡等原因，难以到金融机构现场办理续贷或者展期业务，因此将会产生大量金融机构采取远程办理业务的需求。针对此种现象，壹品律师在承办案件过程中碰到多起由此引发的问题，本文将通过一个金融借款的实务问题对疫情当下借款人无法现场办理续贷或者贷款展期业务，同时抵押人亦无法配合金融机构到不动产部门重新办理抵押登记时抵押权效力问题进行探讨。

借新还旧及贷款展期的定义

借新还旧：借新还旧并非真正的金融专业术语和法律概念，属于金融业务的操作方式的习惯说法，借新还旧实质上属于债务更新，其基本内涵是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。

贷款展期：属于履行期限的变更，指不能按期归还银行贷款的，借款人应当在贷款到期日之前，向贷款银行申请贷款延期偿还的业务。

实务问题

当借款人及担保人因疫情管控原因无法到达金融机构办理续贷或者展期业务且抵押人无法配合金融机构到不动产部门重新办理抵押登记情况下，金融机构选择远程办理贷款手续，案涉抵押权是否有效？

法律分析

1.选择借新还旧方式办理业务；

根据《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》第五十七条规定：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（简称《担保制度解释》）第十六条第二款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”即在借贷主体采取借新还旧方式且新贷未超越旧贷本息范围且案涉抵押物无其他顺位抵押权人情况下，抵押人同意继续为新贷提供抵押且未注销原抵押登记的，金融机构在办理转贷后继续享有担保物权，对抵押物依然有优先受偿权。因此，金融机构不申请将旧的抵押登记注销，同时与担保人协商一致达成书面协议，约定为旧贷设立的抵押权继续为新贷提供抵押担保，符合《担保制度解释》相关规定，抵押权有效，金融机构对抵押物继续享有优先受偿权。

2.选择贷款展期方式办理业务；

根据《民法典》第六百九十五条规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”及《担保制度解释》第二十条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款关于保证合同的规定。”结合《贷款通则》第十二条规定：“不能按期归还贷款的，借款人应当在贷款到期日之前，向贷款人申请贷款展期。是否展期由贷款人决定。申请保证贷款、抵押贷款、质押贷款展期的，还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明。已有约定的，按照约定执行。”从上述规定得知，无论是保证担保还是物的担保，变更主债权债务内容均须经担保人书面同意，否则不得加重担保人责任，贷款展期属于加重担保责任的情形，应当经担保人书面同意。未经担保人书面同意的，将会影响对担保人担保期间的认定。

《民法典》第二百零九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”及《不动产登记暂行条例实施细则》第第六十八条规定：“有下列情形之一的，当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料，申请抵押权变更登记：（三）债务履行期限变更的；”。据此可知，贷款展期经抵押人书面同意后未同时办理抵押权的变更登记虽然不影响抵押权的效力，但是将会对展期后新增利息部分是否属于优先受偿范围产生争议。但如果原抵押合同中约定了抵押人对将来展期后的主债务继续承担担保责任而不必另行在展期协议上签署等类似内容，在排除该条款被认定成格式条款的前提下，笔者认为此种情形应视为抵押人对展期协议的事先书面同意及概括承受，同时应属于《贷款通则》第十二条规定的双方“已有约定，按照约定执行”的情形，在这种情况下办理贷款展期时，无需重新办理抵押登记或抵押变更登记，抵押人应对展期后的贷款和利息承担抵押担保责任。

壹品律师建议

借新还旧的性质上属于债务更新，其与一般的贷款展期存在实质区别，但两种方式都能起到使债务履行期限延长的效果。考虑到履行期限的延长对担保人可能产生不利影响，因此无论采取借新还旧方式还是贷款展期方式，均应当确保取得担保人的书面同意，这一同意的方式，在借新还旧情形下当然需要签订新的担保合同且明确告知担保人“借新还旧”的用途，在贷款展期的情形下则需要取得担保人对展期协议的书面同意意见。上述文件均是债权人继续享有抵押权的合同依据，在签署上述文件后，法律并未强制要求重新办理抵押登记或办理抵押登记的变更手续。

在疫情特殊情况下，如果合同当事人无法现场面签，以视频方式表达续签合同的真实意思，理论上是允许的，但是由于视频方式囿于客观条件限制，不能保证现有技术手段可以确切鉴定其真实性，一旦当事人将来反悔不认可该证据的真实性，则需要在诉讼阶段申请进行鉴定，必然会增加债权人维权的时间及成本，甚至为权益的保护带来更多不确定性。因此建议，如不得不使用视频方式缔结合同，也应当注意保证画面、声音尽可能连贯、清晰，依照程序核实当事人身份，要求其展示身份证明原件，并应反复询问其对前述合同的意见，并强调视频签署合同的时间、地点、前提条件等，宣读合同主要内容要求其确认，且应保证其签署文件过程与邮寄过程无缝衔接，邮寄件封装好后要求其拍摄邮政单号，金融机构在收到邮寄文件时注意核对单号并将拆封过程拍摄视频进行记录，以此确保证据具有真实性、合法性、关联性。

司法实践中因视频等非面签方式形成法律文件而产生争议的案件尚为少见，但是随着业务增加也会有逐步增加的风险，因此，壹品律师建议，尽可能面签重要的法律文件，一旦不得不采取视频等非面签方式，也要尽可能采取周严的措施加以保证，争取做到无懈可击。