【前言】

在“房住不炒”及“稳房价、稳地价、稳预期”的要求下，近年来，随着三道红线、两集中供地，以及银行新规的不断出台，房地产开发行业陷入发展低迷期，越来越多的小开发商被债权人申请破产，甚至头部房地产企业也频繁爆出危机信号，这意味房地产业已告别红利时代，甚至可能迎来行业“破产潮”。而房地产开发企业的运营中牵涉到的行业和事务繁多，一旦进入破产程序，债权人众多且债权类型多样，例如带抵押金融债权、建设工程承包人工程款债权、材料供货商货款债权，以及欠付的职工工资、税费等债权，所涉法律问题繁杂且专业，且因我国特殊国情，该行业也涉及到了百姓重要生存利益，如处理不当，则会扰乱社会稳定，更需谨慎对待。因此，面对一众类型各异债权人，需要破产管理人抽丝剥茧，梳理庞杂的债权内容，使各方债权人能够在破产程序中依法公平受偿。本所担任多起房地产破产清算、重整案件的管理人，在办理案件中深入研究了关于房企破产债权认定相关问题并总结了一定经验，在此与大家共同交流。

【本期导读】

因我国特殊的房屋预售制度，开发商进入破产程序时其开发的房地产项目中很多房屋处于已出售但尚未给购房者办理产权登记的状态，由此产生众多购房者债权人，且该类债权的具体情况也是五花八门，处理该类债权需要根据房款是否全额支付、房屋是否已交付、是否为商品房消费者等多重因素分门别类，并具体情况具体分析后依法认定其债权属性。而在梳理分析购房者债权情况的时候，有一个问题十分关键，那就是界定破产财产范围即已出售的商品房是否还属于破产财产，对于该问题的明确至关重要，是整个破产重整或清算案件的基石部分，也事关购房人能否主张对诉争房屋行使取回权，更涉及到全体债权人的清偿利益。

【观点碰撞】

⭐肯定观点：属于破产财产

依据我国《民法典》物权编第209、214条的规定，不动产物权变更、转让经依法记载于不动产登记簿时发生效力，因此在所售房屋所有权未进行转移登记的情况下，房屋所有权未产生转让效力，房屋仍属于债务人财；现行《企业破产法》第30条也规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”；且2013年9月16日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法》>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第2条明确列举了四种不属于债务人财产的情形，前述规定结合能够锁定开发商已出售但未给购房者办理产权登记的房屋应当纳入破产财产。《破产法司法解释二》第2条与《破产案件若干问题的规定》第71条相比，明确删除了后者中的（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（九）项，在其余表述上基本一致，说明《破产法司法解释二》已将前述6项内容废止适用，且依据该新解释第48条规定，《破产案件若干问题的规定》第71条与新解释有抵触的部分不应再适用，故购房人不能再依据《破产案件若干问题的规定》第71条中第（五）、（六）项规定主张已购买的房屋不属于破产财产而行使取回权。

支撑案例——最高人民法院（2016）最高法民申3384号案件中认为：“《破产案件若干问题规定》系“为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》”所制定的司法解释。2006年8月27日发布的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是《破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，对于房屋是否属于破产财产的认定亦应适用《破产法司法解释二》。”

⭐否定观点：不属于破产财产

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号，以下简称《破产案件若干问题的规定》）第71条明确规定：“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”，依据前述司法解释规定，已交付的商品房或购房人已全部支付购房款的房屋，虽产权登记还未变更，但已不属于破产财产，买受人可主张取回权。关于该规定的效力问题上，一方面，虽然该司法解释是为适用1988年11月01日施行的《中华人民共和国企业破产法（试行）》颁布且该部法律已废止，但该司法解释一直未被明令废止，仍属有效，应当继续适用。另一方面，《破产法司法解释二》第2条中只是删除了《破产案件若干问题的规定》第71条中的部分内容，这也并不能说明两者相互抵触，且该解释颁布实施在后却并未明文废止前述《破产案件若干问题的规定》，证明两者可以兼容并存，均可适用。另外，《民法典》第209条虽规定不动产物权经登记生效，可同时有“但书”部分即“但是法律另有规定的除外”，《破产案件若干问题的规定》第71条即可视为该条中的“但书”，是特别规定。

支撑案例——（2017）最高法民申1429号案件，裁判要旨：“尚未建成不满足交房条件的房屋，在客观上无法转移，但楼层、房号、面积均具体明确的情况下，属于特定物；若购房人已支付全款，则该房屋不属于破产财产，购房户有权行使取回权。”

【壹品律师观点及解析】

笔者支持肯定说观点，认为属于破产财产。从立法沿革和法律适用上来看，《企业破产法（试行）》颁布实施于《物权法》之前，《破产案件若干问题的规定》是为前述法律的适用而颁布且亦实施于《物权法》之前，当时尚未确立不动产物权变动以登记为生效要件，故作此司法解释。2007《物权法》颁布并实施明确规定了不动产物权变动以登记未生效要件，在法律适用上应遵循“新法优于旧法”的原则。此外，《企业破产法（试行）》也已于2007年被新的《企业破产法》所废止，以《企业破产法（试行）》为依据的《破产案件若干问题的规定》也应被新法确立的规范所替代，虽该司法解释未被明文废止，但其新法及司法解释不一致之处再没有适用余地（司法判例支撑：（2021）最高法民申9号、（2022）最高法民申7497号）。

综上，依据《民法典》物权编确立的不动产物权登记生效规则和现行《企业破产法》及其司法解释对债务人财产的界定，房地产破产企业已出售但尚未给购房人办理产权登记的房屋仍属于破产财产。

该问题在五、六年前争议很大，甚至最高人民法院也有在同一年裁判意见相左的判例，近几年随着司法实践裁判观点的深入研究和明晰，逐渐形成了主流观点，即开发商已出售但尚未办理产权变更登记的房屋仍属于破产财产，虽在司法实践中已形成主流观点，但未再颁布相关法律或司法解释对此问题定纷止争（但笔者认为也无需对此再行文，这属于法律适用问题），导致实践中不乏还有购房人对所购房屋主张取回权，也有法院仍然支持这种观点。为此，笔者今日对该问题再次进行梳理，明朗争议所在，表明观点，希望有助于购房者合法、合理主张债权，同时为破产管理人同行对债务人财产范围界定提供参考。