【导读】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程合同司法解释（一）》）第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这赋予了实际施工人能够突破合同相对性原则直接向发包人主张工程款的权利，该条司法解释是为保护农民工利益作出的特殊规定。然而在转包人或违法分包人破产的情况下，该特殊规定是否与破产法中的规定冲突，或者说破产法中的特殊制度是否会限制和影响该条司法解释适用，目前存在很大争议，本文章内容将就此问题作初步探析。
【本文探讨问题的范围说明】
“实际施工人”一词首创于2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）中，是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，且该主体与承包人、出借资质的建筑施工企业间无劳动人事关系或劳务关系，包括（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。需要说明的是，本文探讨问题的实际施工人不包括前述第（3）种的实际施工人，也就是俗称的挂靠施工人，因为本文仅探讨的是《建设工程合同司法解释（一）》第43条第2款规定的适用，该条司法解释只规定了转包、违法分包情形下实际施工人向发包人提起诉讼的权利，而未规定挂靠的实际施工人的相关权利，且有观点认为挂靠人可依据其他法律规定直接向发包人主张权利，不再此赘述。
【观点碰撞】
第一种观点认为：转包人或违法分包人破产后，发包人欠付其的工程款债权应纳入破产财产，实际施工人不能再依据《建设工程合同司法解释（一）》第43条第2款规定向发包人主张工程款。
理由总结如下：
第一，《企业破产法》第17条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”根据该法律规定，转包人或违法分包人被受理破产申请后，发包人作为转包人或违法分包人的债务人应当向管理人清偿债务，其对管理人之外的人进行清偿不免除其义务，即转包人或违法分包人对发包人的债权应作为破产财产，由管理人接管依法进行处置后向全体债权人按法定顺序清偿，这是破产法集体清偿制度的要求。
第二，《企业破产法》第16条的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”结合本文探讨问题，发包人将欠付工程款直接向实际施工人进行清偿，转包人或违法分包人对发包人的工程款债权就会相应减少或者消灭，就相当于破产的转包人或违法分包人对实际施工人的个别清偿，本质上是破产债务人企业对债权人的个别清偿行为，依据前述法律规定，该行为无效，违反了破产法公平受偿、集体清偿原则。
同时，为避免个别清偿，有观点认为实际施工人提起的以发包人为被告主张发包人在欠付转包人或违法分包人工程款范围内向实际施工人承担责任的诉讼属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》(以下简称《破产法司法解释（二）》)第21条第1款第（四）项规定的“其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼”。依据该司法解释第21-23条的规定，对于此类诉讼案件，破产受理时尚未审结的应中止审理，在宣告承包人破产后，应判决驳回诉讼请求，或者由实际施工人在一审中变更诉请为将工程款纳入承包人破产财产；破产受理时已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，中止执行，由实际施工人债权人向承包人的破产管理人申报债权；对于债务人破产受理后，提起的该类诉讼，人民法院不予受理。
因此，依据《企业破产法》及其司法解释的规定，转包人或违法分包人进入破产程序后，应适用破产法的规定和制度原则，实际施工人作为转包人或违法分包人的相对人应当向管理人申报债权并依法定顺序清偿，而发包人欠付转包人或违法分包人的工程款应纳入破产财产，实际施工人不能再直接向发包人主张发包人欠付转包人或违法分包人的工程款，这属于个别清偿行为，损害其他债权人利益，违反破产法集体和公平清偿原则。
第三，有观点认为《企业破产法》系法律，其效力位阶应高于《建设工程合同司法解释（一）》。实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张支付工程款的权利是司法解释赋予的，而禁止个别清偿行为和次债务人应对破产企业管理人清偿的义务是由《企业破产法》规定。最高人民法院作出的司法解释效力位阶低于全国人大及全国人大常委会制定的法律。而且，即使司法解释与其解释的法律效力相同，根据特殊法优先于一般法的法律适用原则，也应当优先适用《企业破产法》。
案例支撑：
在（2019）苏02民终2060号案件中法院认为，鉴于市政公司已经破产重整，按照《企业破产法》第16条、第17条的规定，新发集团应当向市政公司的管理人清偿债务，新发集团的应付工程款将在破产程序中转化为市政公司的财产，并按照债权人会议统一分配。如果允许新发集团直接向溧阳城建无锡分公司支付工程款，则相当于是市政公司对溧阳城建无锡分公司这一个别债权人的债务进行了清偿，该行为依法应认定为无效。因此，溧阳城建无锡分公司要求新发集团直接向其支付工程款，本院不予支持。
第二种观点认为：在转包人或违法分包人进入破产程序后，实际施工人仍然可以依据《建设工程合同司法解释（一）》第43条第2款的规定直接向发包人主张其在欠付转包人或违法分包人工程款范围内向实际施工人支付工程款，该工程款债权不应纳入破产财产。
理由总结如下：
第一，《建设工程合同司法解释（一）》第43条第2款的规定是基于保护农民工权益作出的特殊规定，不受转包人或违法分包人是否进入破产程序的影响。《<建设工程合同司法解释（一)>理解与适用》一书中介绍了该条款的目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径。因此，该条款正是考虑到承包人可能出现破产等履行不能情况时对农民工权益保护的特殊安排，人民法院认为有必要在特定情况下突破合同相对性原则，对弱势方当事人尤其是广大的农民工提供司法保护。
第二，依据《建设工程合同司法解释（一）》第43条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，仅将转包人或者违法分包人列为第三人，因此判决被告发包人的支付义务应为实际施工人自身债权，而非转包人或违法分包人的债权，不应纳入破产财产。另外，转包人、违法分包人并不参与实际施工，只是从中坐收渔利，施工所需的材料费、人工费、设备费等都是实际施工人支付的，工程款债权理应属于实际施工人自身所有。因此，实际施工人依据《建设工程合同司法解释（一）》第43条第2款规定直接起诉发包人不属于《破产法司法解释（二）》第21条第1款规定的就债务人财产提起的个别清偿诉讼。
第三，实际施工人依据《建设工程合同司法解释（一）》第43条第2款规定提起的诉讼也不应理解为“代位权诉讼”，从体系解释来看，《建设工程合同司法解释（一）》第44条已经对实际施工人向发包人提起代位权诉讼做了相关规定，因此第43条第2款绝非代位权诉讼范畴，不能适用《破产法司法解释（二）》第21-23条规定。结合第一点理由，该条特殊规定实质的就是为保护农民工权益而赋予实际施工人的一项法定权利，因此即使转包人或违法分包人破产也不能影响实际施工人行使该法定权利。
案例支撑：
（2020）最高法民申2906号案件中，明业公司将从崇贤街道办事处承包的工程转包给袁文忠施工。明业公司被受理破产申请后诉请崇贤街道办事处支付工程款，袁文忠作为有独立请求权的第三人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条（现《建设工程合同司法解释（一）》第43条）参与到该诉讼中并诉请崇贤街道办事处向其支付工程款。本案历经两审和最高人民法院再审最终支持了实际施工人袁文忠的诉请，将工程款判决给袁文忠并驳回了明业公司的诉请。
法院认为，在本案中应优先适用《解释》第26条的规定。因为，该条规定是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下对于实际施工人权益予以特别保护。并且，从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。
【笔者观点与分析】
其实笔者倾向于第一种观点，从法律逻辑和法律适用的角度出发，加之受作为一名专职破产律师的影响，笔者认为，从《建设工程合同司法解释（一）》第43条的条文文义上看，实际施工人主张的工程款其实是发包人欠付转包人或者违法分包人的工程价款，本质上就是实际施工人代位转包人或者违法分包人向发包人追索工程款。转包人或者违法分包人破产时，实际施工人依据该规定向发包人主张工程款债权的诉讼，法律逻辑上应属于就债务人财产提起的类代位权性质的个别清偿诉讼。另外，以“公平清理债权债务”为立法宗旨之一的破产法作为规范企业退出市场行为的特别法，在与规范社会主体其他法律行为的相关规定产生冲突时原则上应当优先适用，因此，依据《企业破产法》第16条、第17条的规定和《破产法司法解释（二）》第21-23条的规定，本应否定实际施工人直接向发包人主张工程款的权利。
另外，近年来《建设工程合同司法解释（一）》第43条规定也遭到实务和理论界持续性批判，认为该条款过度保护农民工且被实际施工人滥用，损害了建筑施工企业、发包人、其他债权人的权益。2011年《最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知》（法办〔2011〕442号）规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”2015年，最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”也印证了这一点。
但是，在《民法典》颁布后，最高院最新出台的《建设工程合同司法解释（一）》第43条并未做实质性修订，仍按原文保留了实际施工人的该项权利。笔者认为，从上述2011年、2015年最高院发布的文件来看，对该条规定中存在的问题最高院已明知，只是因保障农民工权益已成为一项现实而紧迫的任务，且当前仍为彻底解决，人民法院本着司法为民、服务大局的原则，需要将法律政策贯彻在司法实践中。从前述最高人民法院的（2020）最高法民申2906号案件中在破产承包人和实际施工人均诉请工程款时，最高人民法院将工程款判归实际施工人也可说明该点。
综上所述，鉴于目前我国建筑业市场仍不规范的现实情况，以及生存权益的最高价值性原则，为保护农民工的生存权，目前即使是在转包人或违法分包人破产的情况下，实际施工人仍可《建设工程合同司法解释（一）》第43条第2款规定直接向发包人主张欠付转包人或违法分包人的工程款。
【笔者的思考】
同时，笔者还是认为，近年来对农民工权益保障的制度越发完善，尤其是2020年5月1日施行的国务院《保障农民工工资支付条例》第29条第2款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”该条例系效力级别较高的行政法规，已经给农民工主张工资权益做了特殊保护，且近年来最高人民法院也多次提出慎用实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的制度。随着保护农民工权益制度的日臻完善和建筑业市场的逐步规范，司法应尽快回归法律逻辑中，不宜因过分保护农民工权益而可能损害其他社会主体的合法权益。