前 言
因建筑业直接关系到国民生命健康安全，我国一直以来对建筑施工产业实行非常严格的资质许可制度，企业必须具备相应资质等级才能够参与到相关的施工活动，所以建筑资质是建筑施工企业的立身之本。但资质证书的审批相当严格，需要企业具备相应的资产、技术人员、工程业绩等条件，获取建筑资质并非易事。而伴随着我国经济的高速发展，基础设施建设和房地产市场更是发展迅猛，这也就造就了建筑业市场成为了一块具有巨大商业价值的产业，很多企业或个人没有获取相应建筑资质却想承接工程从中获利，便投机取巧想出了借用资质承接工程的办法，“挂靠”行为便在建筑业市场中普遍出现，随之而来的就是如何处理该现象引发的相关法律问题。
尤其是当挂靠工程遇到企业破产时，相关问题掺杂破产法中的特殊规则会越发复杂。壹品律师担任过多家建筑施工企业破产管理人，在办理该类破产案件中也遇到了很多涉及挂靠工程款债权处理的事宜，本文将就相关问题与大家共同探讨研究。
一、挂靠的定义
“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言是指建筑施工企业允许他人使用自己企业名义对外承接工程的行为。之所以要以其他企业名义承揽工程一般是因为实际施工人不具备承揽建设工程所需的相应资质，故借用有相应资质的企业名义承揽工程。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人，相应的使用被挂靠企业名义承揽工程的企业或自然人为挂靠人。在建设工程领域的法律文件中也对“挂靠”这种行为进行过表述，例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第1条第（二）项规定“（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。2019年颁布施行的《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（以下简称《办法》）第9条第1款规定对建筑施工领域的“挂靠”正式进行了定义，“挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”，《办法》第10条还列举了属于挂靠行为的情形。
二、挂靠与转包的区别与认定
在建筑工程领域中最常见的行为当属“挂靠”和“转包”，两者的行为外观极其相似，不易区分，但二者产生的法律关系却不同，引发的法律后果和法律责任均有差别，因此对二者进行明确区分很有必要。《办法》第7条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”根据该规定，在建设工程转包关系中，承包人是从发包人处承接工程后，再将工程权利义务概括转让给实际施工人，并向实际施工人收取一定的费用俗称“管理费”，实际施工人承接工程的意愿一般是在发包人与承包人签订总承包合同后，且其真实意思是从转包人处承揽工程。
而根据上述对“挂靠”行为的解释和定义可以看出，挂靠人是借用被挂靠企业的名义去从发包人处承揽工程，而被挂靠企业的真实意思也并非从发包人处承揽工程，而是通过对实际施工人出借资质赚取“管理费”。
从上述对两行为的解释来看，两者区别主要在内在真实意思表示上，而外在行为均体现为实际施工人对工程进行施工，区别比较隐蔽，故在实践中比较难以辨别。但在建设工程施工合同纠纷的司法处理中，往往需要对“挂靠”还是“转包”关系作出认定后，才能更准确的适用相关法律对法律责任承担作出裁判。经过案件经验的积累，在司法实践中逐渐对二者的认定形成了一定方法，笔者通过查阅大量司法判例总结出可以从如下证据、事实进行区别，第一，可以通过案件中发包人、承包人、实际施工人对建设工程发包及承揽的事实经过陈述进行判断，明确各方在案涉工程中的法律关系；第二，挂靠情形下，因为挂靠实际施工人是真实想要承揽工程的主体，其对工程的承揽有决定权，因此很可能在工程投标及磋商、签订建设工程施工合同中就以被挂靠人“委托代理人”、“代表人”等名义直接参与到建设工程项目的承揽中，所以可以对缔约过程中的投标文件、合同等证据上是否有挂靠人痕迹的体现进行区分，还可以调查投标保证金来源是否来自于实际施工人进行认定；第三，可以通过查明总承包合同和挂靠协议的签订时间来参考判定，若实际施工人和承包人的合同签订在发包人与承包人的总承包合同之前，则有可能是挂靠人早已定下要承揽的工程并与被靠人签订挂靠协议；第四，可以通过建筑施工过程中的文件资料如施工日志、监理日志查看承包人是否有对建设工程进行一定的管理进行判断，挂靠关系中，被挂靠人只为赚取出借资质的费用，一般不会对建设工程有任何管理和协调，全部是挂靠人进行实际施工，而转包关系中，转包人属于整个工程的中转环节，一般还对工程进行较强的管理；此外，还可以调查工程进度款的支付，如果发包人明知挂靠行为，一般会直接向挂靠人支付工程进度款，而转包则一般是由发包人向转包人支付工程款。关于二者法律关系和法律后果的区别将在下文探讨具体问题时一并阐述。
三、挂靠情形下各方主体法律关系分析及工程款债权的处理
对挂靠的含义以及转包和挂靠行为区别有一定认识后，下面就进入本文主题，在壹品律师承办的破产案件中曾有挂靠人向管理人申报债权，向作为承包人的破产建筑施工企业主张挂靠工程款，而发包人也尚未将该笔工程款支付给破产的债务人企业。在这种情况下，挂靠人的破产债权能否被审核确认？又或者该挂靠人能否直接向发包人主张该工程款呢？而发包人欠付的该挂靠工程款债权是否应纳入被挂靠建筑施工企业破产财产呢？这就需要对挂靠情形下各方间的法律关系进行分析。
1.挂靠人可直接向发包人主张工程款。
首先，在发包人明知案涉工程实际上并非由承包人承揽而是由挂靠人借用被挂靠企业名义承揽施工的情况下，因发包人与承包人之间无真实承揽工程的意思表示，双方也未能真实地履行相关合同，依据《民法典》第146条之规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，以及《建设工程司法解释（一）》第1条第1款规定，发包人与被挂靠的承包人企业之间签订建设工程施工合同应为无效合同。
其次，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议因违反了《民法典》第153条、《中华人民共和国建筑法》第26条、《中华人民共和国招投标法》第33条等相关法律法规的强制性规定，也应认定为无效。而发包人与挂靠人之间有发包与承揽工程的合意，挂靠人实际进行了工程施工且发包人明知并认可，故双方之间成立事实施工合同关系，虽然该合同关系也因借用资质而违反法律强制性规定当属无效，但实际施工人确实按照合同约定完成了施工内容，该工程是由实际施工人投入的资金、人工、物料等通过物化劳动而形成的成果，在建设工程经验收合格后，挂靠人仍可按照《民法典》第793条或第118条、第122条等法律依据向发包人主张工程款债权。但是需要明确的是，此时挂靠人的工程款债权请求权基础并非是《建设工程司法解释（一）》第43条特别赋予作为转承包人和违法分包承包人的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利基础，该条司法解释并不适用于挂靠关系。
2.被挂靠的建筑施工企业无法将工程款债权纳入破产财产范围。
根据前述分析，在允许挂靠人向发包人主张工程款的情况下，那么被挂靠的建筑施工企业还能否再向发包人主张案涉工程款债权并将该债权纳入破产财产呢？笔者认为，在发包人明知存在挂靠关系的情况下，被挂靠人无权向发包方主张相应工程价款。建设工程施工合同中承包人的主要合同义务是进行工程施工，发包人的主要义务是支付价款，发包人支付价款的对象应当是与其有建设工程施工合同关系并且履行施工义务的合同相对方，承包人主张工程价款的前提是履行了施工义务。在工程挂靠情形下，被挂靠人并无签订、履行合同的真实意思表示，其与发包人之间不存在真实的建设工程施工合同法律关系，且被挂靠人未履行建筑施工义务，也无人、财、物的投入，而挂靠人作为真实的承包人与发包人之间产生实质性、真实的法律关系，且实际履行了施工义务，因此被挂靠人主张工程款无事实和法律依据，故该工程款债权并非是债务人企业债权资产，无法纳入破产财产。
3.挂靠人向被挂靠建筑施工企业的破产管理人申报工程款债权无法被审核确认。
在该工程款债权无法纳入破产财产的情况下，挂靠人还能否向破产建筑施工企业申报工程款债权呢？挂靠情形下，一般发包人需将工程款先支付给被挂靠的建筑施工企业，被挂靠人扣掉管理费及按照约定处理税款后将剩余工程款转付给挂靠的实际施工人。实务中有观点认为，挂靠协议中约定的被挂靠人向挂靠人支付工程款义务并不以发包人向被挂靠人支付工程款为前提，因此挂靠人可依据挂靠协议请求被挂靠人向其支付工程款，例如在（2020）最高法民申2823号案件中，法院再审认为“武东（实际施工人）与泾渭公司（承包人）之间无论是转包还是挂靠关系均不影响对于应付工程款的认定和武东对泾渭公司的诉权。泾渭公司并没有证据证明其向武东支付工程款需以鸿天房公司（发包人）支付工程款为前提，且武东已将案涉工程实际交付，泾渭公司应当向武东支付工程款，泾渭公司关于履行抗辩权的主张不能成立”，再如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第23条内容为“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”。
但笔者对此有不同观点，在发包人明知挂靠的情形下，本质上发包人与实际施工人是默认约定并认可由被挂靠人代收挂靠人的工程款。此时挂靠人对被挂靠人的权利内容是在发包人将工程款支付给被挂靠人之后的一个转付或返还请求权。如此，在被挂靠人尚未收到发包人支付的工程款时，挂靠人无权向被挂靠人主张转付或返还工程款。此外，即使挂靠人与被挂靠人签订挂靠协议明确约定挂靠人向被挂靠人支付工程款，该协议已因违反法律强制性规定无效，依据《民法典》第155条的规定“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”，被挂靠人向挂靠人支付工程款的约定也属无效内容，不具有法律约束力，此时应依据《民法典》第157条规定的合同无效法律后果执行，即“行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”，而作为被挂靠人的建筑施工企业尚未因挂靠行为取得工程价款，也无须向挂靠人返还工程款。因此，该种情形下挂靠人向被挂靠建筑施工企业破产管理人申报的债权无法被确认。
4.发包人已向被挂靠建筑施工企业支付工程款的，需要区分具体情况处理工程款债权。
前述探讨前提是发包人尚未支付工程款的情形，但是，如果发包人已经向被挂靠人支付了工程款，被挂靠人破产的，问题将更加复杂。此时需要考虑已支付的工程款能否纳入破产财产？挂靠人能否主张该笔工程款属于其所有？
根据前文分析，因被挂靠人对于工程款是一个代收行为，有观点即认为，在挂靠关系中，挂靠人借用承包人资质，以承包人的名义与发包人签订《建设工程施工合同》并实际履行，挂靠人是实际的工程承包人并完成了合同约定的义务，而被挂靠人不参与工程的实际施工和管理，被挂靠人收取工程款仅是代挂靠人领取的，工程款所有权是归属于挂靠人的，不属于被挂靠建筑施工企业的责任财产。被挂靠人破产的，其代收的工程款应解释为属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第2条规定的“债务人代为保管或寄存的他人财产”而不属于债务人财产，不能列入破产财产范围，因此挂靠人可依据《企业破产法》第38条之规定对工程款行使取回权。
笔者认为该观点有一定道理但不全面，没有考虑工程款为金钱财产的特殊性质。首先，破产法上的取回权是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，其目的是使不属于债务人的财产免罹清算，其针对的是特定的财产，行使取回权的前提是权利人对特定物享有合法的物权，而金钱或者说货币财产为种类物，一般情况下都坚持“占有即所有”的规则，在工程款交付被挂靠人后，款项的所有权即归属于占有人即被挂靠的建筑施工企业，而非挂靠人，因此挂靠人并不具备行使取回权的主体资格。但是，如果该工程款被特定化的，挂靠人还是有对工程款行使取回权的可能的，至于特定化的具体方式，笔者认为以在实质上能够达到与被挂靠人其他金钱相区别的效果即可。
但作为破产管理人律师，笔者认为，实务中挂靠人想以行使取回权的方式索回工程款是比较艰难的。首先，工程款是货币种类物，其很容易与债务人企业账户内的金钱资产混同，实务中有当事人认为只要款项汇入名称、附言等内容标明为工程款就可以特定化，这种方式显然难以认定，一般需要设立该笔工程款的专门账户等方式将其特定化；另外，从实践中看债务人进入破产程序的其账户内资金早已被使用殆尽，取回权对象很可能早已消灭。其次，管理人很难认定实际施工人与债务人企业是挂靠关系从而认定工程款为挂靠工程款。挂靠行为本就隐蔽且易与非法转包混淆，且在承包人建筑施工企业被受理破产后，法院将指定第三方主体担任破产管理人接管破产债务人，实践中由于债务人企业不配合接管、债务人企业经营不规范等因素，管理人很难清楚的了解建设工程项目中各方主体的真实权利义务关系，如上文所述，一旦认定挂靠关系，工程款债权有不被纳入破产财产的可能，为审慎处理各方利益关系，管理人认定存在挂靠关系将需要颇为扎实的事实和法律依据。最后，将挂靠工程款支付给挂靠人需要经过严格的程序限制。在发包人将工程款汇入破产的债务人企业账户后，即使该工程款在满足特定条件下不应纳入破产财产，但从外观上看该工程款仍属于“债务人财产”，一般情况下管理人会参考《企业破产法》第69条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产>法若干问题的规定（三）》第15条的规定，把挂靠工程款支付给被挂靠人一事提交债权人会议表决，表决结果很难通过，管理人将无法继续处分。因此，从依法谨慎履职角度，管理人一般会倾向于引导实际施工人通过诉讼方式解决工程款的归属。
总 结
综上所述，在被挂靠建筑施工企业破产的情况下，对于挂靠情形的工程款债权的处理，笔者总结如下：
1.工程挂靠情形下，发包人与挂靠实际施工人形成事实合同关系，在工程质量合格的前提下，挂靠人可直接向发包人主张工程款；
2.在发包人尚未支付工程款的情况下，被挂靠人与发包人无成立合同的意思表示，其主张工程款无事实和法律依据，故该工程款债权并非是债务人企业债权资产，无法纳入破产财产；
3.在发包人尚未支付工程款的情况下，挂靠人向被挂靠建筑施工企业的破产管理人申报工程款债权无法被审核确认；
4.在发包人已将工程款支付给被挂靠建筑施工企业时，若该工程款与被挂靠人的其他破产财产混同的，挂靠人无法行使取回权，若该笔工程款能够特定化，挂靠人可向被挂靠人管理人主张行使取回权，但实务中，管理人出于审慎原则，一般会引导挂靠人通过诉讼行使权利。