2021年初，最高人民法院联合国务院发展改革委、财政部、人力资源社会保障部、自然资源部、住房和城乡建设部、人民银行、国资委、海关总署、税务总局、市场监管总局、银保监会、证监会发布《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》，其中第（八）条提到：“加强重整企业融资支持。银行业金融机构应当按照市场化、法治化原则，对有重整价值和可能性、符合国家产业政策方向的重整企业提供信贷支持。鼓励符合条件的金融机构依法设立不良资产处置基金，参与企业重整。支持私募股权投资基金、产业投资基金、不良资产处置基金等各类基金在破产程序中按照市场化、法治化原则向符合国家产业政策方向的重整企业提供融资支持。”

在破产实务中，由于银行业信贷要求以及重整债务人的客观条件，即使有重整价值的企业也很难获得信贷支持，遑论非重整程序的企业，很多适用破产清算程序的房地产企业如涉及验收、办证或者债务人企业需要完成资质续期等问题也同样有融资需求，所以，实务中非金融机构或者民间资本的共益债融资也是可以尝试的途径之一。这里简称为融资性共益债。

但不论金融机构还是民间资本的共益债融资，也均需市场化和法治化的原则考量。市场化原则不必多说，共益债融资基本都有债权人的收益对价，债权人也会全面尽调、测算或者要求提供担保。但法治化原则所涉及的层面，这里有几个初步考虑到的问题需要探讨。

共益债融资主要法律依据是《企业破产法》第四十二条第（四）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第二条。需要注意的问题是：

一，《破产法解释（三）》第二条规定，“提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通债权清偿”，注意，这里用的是“参照”，而非是“依据”，参照共益债务，也就是说不同于或不完全等同于共益债务。

二，《破产法解释（三）》第二条规定，融资性共益债的债权人只能“参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通债权清偿”，这里没有说可以优先于职工债权和税款债权。但根据《企业破产法》第四十三条的规定，共益债务应当和破产费用一样随时清偿，且按照《企业破产法》第一百一十三条规定，应当优先于职工债权和税款债权。

也就是说，融资性共益债确实并不完全等同于《企业破产法》第四十二条的共益债务，也并不能按照《企业破产法》第四十三条的规定随时清偿。既参照共益债务的认定，但又仅能优先于普通债权清偿。

在此情况下，融资性共益债的债权人权益如何保障，如何让金融机构或者民间资本等资方放心大胆地投入，只算经济账恐怕是不够的，这里还是要解决法律的适用问题。

在实务中，有的管理人就按照《企业破产法》第四十二条第（四）款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第二条签订了融资协议，办理借款手续，直接将融资共益债务就等同于《企业破产法》第四十二条的共益债务随时清偿。

但这里可能会存在如下问题。

一是，共益债务及融资性共益债与破产中享有优先权债权的关系问题。

在破产案件中，可能存在的优先权主要包括被拆迁人和被征收人的债权请求权、商品房消费购房者债权请求权、建设工程价款优先受偿权、担保物权等一些列优先权。《破产法解释（二）》第三条第二款规定：“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”。即共益债务劣后于担保债权受偿。也就是说，共益债务及融资性共益债均劣后于各类优先权。

二是，共益债务及融资性共益债与其他债权的关系。

《企业破产法》第一百一十三条规定，共益债务和破产费用优先，职工债权和税务债权依次之，融资性共益债根据《破产法解释（三）》第二条规定可以优先于普通债权，最后是普通债权。

于是这就出现了至少两个难题。

问题1：共益债务和融资性共益债务均劣后于优先权，如果债务人在破产程序中的优先权不满足分配，共益债务都无法保障，何谈融资性共益债的安全，还如何吸引共益债资金。

问题2：《破产法解释（三）》第二条所产生的融资性共益债务依法只能优先于普通债权清偿，如果按照《企业破产法》第四十三条规定随时清偿，在职工债权或税款债权无法得到完全清偿的情况下，是不是有侵害职工债权和税款债权受偿的可能，或者至少能产生一定的影响。

当然，融资性共益债一般都会由管理人提交债权人会议表决通过，取得相关合法性和认可度。如果是破产重整程序，一般设有职工债权组和税款债权组进行表决，表决通过了，可能也不会出现其他债权受损问题或者由其自担风险，但如果是在破产清算程序，职工债权往往不参与表决。因此，在融资性共益债方面，容易有一个忽视的问题，其本身仅具有优先于普通债权的效力，但职工债权未参与表决的，如果职工债权不能完全清偿，融资性共益债还按照共益债务随时清偿的，则有侵害职工债权的风险。

所以，破产管理人、职工债权或税款债权的代理人都应当注意这个问题，尤其是在清偿受损的情况下不容回避。

当然，在实务中几乎很少出现这样的冲突，一是融资性共益债本身就很少发生；二是，职工债权具有优先性基本都能得以保障；三是税款债权人作为国家机关，有核销滞欠的相关规定，也较易处理；四是，即使职工债权或税款债权受损，如果不保证共益债务随时清偿，投资人则不会介入。

此外，我们应当考虑一个问题，融资性共益债能不能获得最超级优先权，甚至优先于上文提到的的被拆迁人和被征收人的债权请求权、商品房消费购房者债权请求权、建设工程价款优先受偿权、担保物权等各类优先权。笔者认为，如果真的有适用空间的话，应当根据案件实际的情况制定妥善的方案，提交债权人会议表决通过，且需要涉及到债权清偿顺序和金额等调整和分配的债权人均应参与表决，做出妥善的处理。通过程序的正当性来弥补法律适用的制约问题。

总之，融资性共益债并不等同于共益债务，在管理人办理破产案件或者代理人代理职工债权或者税款债权时应当注意相关风险。融资性共益债的清偿顺位应当给予较大的灵活性，以适应不同案件各种条件下的融资需求，以期达成各方社会效益和经济效益的最佳效果。