非资产类的特殊资质在破产程序中的资产化处理

前言

破产财产的处置和变现，是破产案件推进过程中的重要工作，资产是否能够处置变现关乎到债务人的权利保护、债权人的利益分配和破产程序能否顺利终结等诸多方面的问题。破产财产一般既包括设备、存货等动产，也包括房屋、土地使用权等不动产；既包括原料、车辆等有形资产，也包括商标、专利等无形资产。当然，破产财产中资产的分类还有诸多种类，其在破产程序中的处置和变现均可以根据《企业破产法》及相关法律规定并参照相关强制执行的规定进行处理，本文不在此探讨。

在破产实务中，存在着一些不容易被纳入破产财产范围却又存在着一定价值而被投资人青睐甚至构成破产案件主要价值来源的特殊行业资质，如建筑工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、承装类能源电力资质等，这些特殊资质在本质上属于行政许可，在身份属性上与债务人具有极强的关联性，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。

本文从破产实务出发，对非资产类的特殊资质在破产程序中的资产化处理进行探讨交流。所谓“非资产类的特殊资质”是指登记在债务人名下但不允许向第三人转让的某类行政许可；所谓“资产化处理”是指基于特殊资质的使用价值而通过适当的方式获取投资对价。

一、非资产类特殊资质的不完全列举

（一）具体分类

（二）京东拍卖网络数据

（三）特别说明

1.从破产案件的处理数据来看，市场上常见的特殊资质主要有建筑工程施工总承包、机电工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等，且在一级以上等级。较低等级的特殊资质基本无市场价值。

2.特殊资质的处理既可以在破产清算程序中进行，也可以通过破产重整实现，主要看特殊资质的类型、债务人的配合度、投资人的选择意向等。

3.特许经营许可不同于本文所涉及的特殊资质。

二、非资产类特殊资质的特点

（一）非债务人财产但具有交换价值。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第一条规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”

债务人财产的最大属性是具有交换价值，该交换价值可以通过转让的方式换取对价。特殊资质的取得对于债务人来说往往需要投入一定的经济成本，但这种经济成本的投入是为了达到符合行政许可的标准，是对债务人自身能力的提升，并非是财产权利的取得。但正是因为经济成本的投入，再加上既往业绩等多方面的付出，虽然特殊资质不是债务人财产，但具有了一定的变现价值。

（二）与债务人高度关联。

特殊资质依附于债务人主体而存在，在破产程序中往往采用重整的方式保留特殊资质继续使用，部分资质允许在特殊情况下也可以转移，如根据《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》第一条规定：“根据有关法律法规和企业资质管理规定,下列类型的建设工程企业发生重组、合并、分立等情况申请资质证书的,可按照有关规定简化审批手续,经审核净资产和注册人员等指标满足资质标准要求的,直接进行证书变更...1.企业吸收合并...2.企业新设合并...3.企业合并(吸收合并及新设合并)...4.企业全资子公司间重组、分立...5.国有企业改制重组、分立...6.企业外资退出...7.企业跨省变更。”

（三）具有较高的使用价值。

由于特殊资质具有一定的准入标准，且与相对应承接业务的门槛相挂钩，再加上特殊资质的取得本质上仍属于行政许可，部分有业务需要的企业对特殊资质的需要也随之产生。在建筑行业经常出现的挂靠现象，就是无资质的第三人以有资质的企业名义承揽项目，但由第三人实际负责施工，特殊资质代表着承接业务的能力，也是项目规模对投标人提出的门槛标准。因此，特殊资质具有较高的使用价值。

（四）不可评估和转让。

《中华人民共和国行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”

特殊资质在本质上是行政许可，一般情况下不允许转让，上文中提到的因企业吸收合并等原因导致的证书变更不等同于转让，主管部门并不对对价的支付情况进行审查，也不对对价支付的涉税申报进行限制。在特殊资质不被纳入债务人财产范围的情况下，管理人也无法将特殊资质委托评估机构进行评估，但鉴于特殊资质具有使用价值和交换价值，一般由投资人给予意向价格，管理人以意向价格作为参考价而公开拍卖或者招募投资人，在可以实现不评估情况下依据市场需求确定其价值的变价目标。

三、非资产类特殊资质在破产程序中资产化处理的依据

《最高人民法院印发《关于进一步做好全国企业破产重整案件信息网推广应用工作的办法》的通知法〔2016〕385号》第五条规定：“为促进重整工作顺利开展，实现企业运营价值，关于债务人信息的披露，管理人除应按照要求及时公开债务人工商登记信息、最近一年的年度报告、资产负债表、涉及诉讼、仲裁案件的基本信息外，还应及时公开以下信息：（一）企业产品、职工、资产等企业概况；（二）企业经营困境及出现困境的原因；（三）企业品牌价值、销售渠道、先进设备、知识产权、特殊资质、政策优势等方面的特有价值；（四）管理人工作日志；（五）重整计划获得批准后，重整计划的执行情况，以及后续经营情况。”

之所以把特殊资质作为披露内容之一，是因为其与品牌价值等均可以构成实现债务人重整的重要因素，但特殊资质与品牌价值、先进设备等不同的是，品牌价值所依托的商标和专利作为财产可以转让，先进设备也可以转让，但基于特殊资质的交换价值和使用价值，可以让债务人得到重整的机会。

最高人民法院虽然没有明确将特殊资质的处理作出具体说明，但也已经意识到其在债务人重整中的重要影响，因此将其作为披露内容要求管理人及时公开。

四、非资产类特殊资质在破产程序中资产化处理的途径和方法

（一）存续式重整

特殊资质作为对价资产仍保留在债务人企业，其对价价值体现在重整投资款里，由投资人取得债务人企业的股权而继续营业。特殊资质的对价用于债权清偿。

（二）出售式重整

由于特殊资质的不可转让性，在出售式重整模式下，只能采用股权受让型出售式重整，即设立债务人全资子公司，将特殊资质及其他重整对价资产一并划转至子公司，由管理人对子公司股权进行拍卖并交割，从而实现特殊资质的再利用。拍卖所得价款用于债权清偿。

（三）反向出售式重整

如果特殊资质不被允许划转至子公司，可以采用反向出售式重整模式，即设立债务人全资子公司，将债务人资产和负债一并划转至子公司，将特殊资质保留在债务人企业，由管理人对重整投资人进行公开招募，重整投资人取得债务人股权。同时将投资对价并入子公司作为资产用以清偿债权。

（四）企业分立

上述途径和方法均通过重整程序，但债务人能够实现重整，需要多方面的因素和配合，在债务人可能存在重整困难情况下，破产清算程序中能否实现特殊资质的资产化处理？笔者认为，对于部分企业资质可以参考《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》相关规定，以特殊资质的分立权为标的进行投资人招募，获取的投资对价用以债权清偿，投资人获得资质分立权以后通过设立全资子公司划转资质并交割子公司股权的方式最终取得资质。

（五）企业合并

同样，在破产清算程序下，有投资人或者管理人提出依据《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》相关规定，采取合并的方式实现资质的取得，既包括吸收合并也包括新设合并。在该种模式下，不要求债务人设立全资子公司，但需要债务人在一定期限内进行注销工商登记。笔者认为，在企业合并的路径下，需要注意合并中企业风险承继问题，尤其是在债务人破产注销情况下与企业合并的法律冲突问题。

五、资产化处理途径和方法的对比

六、结语

无论采取何种途径和方法对特殊资质进行资产化处理，需要管理人、投资人根据债务人的客观情况以及当时政策环境作出最优方案。管理人需要以法律风险把控为主要考量，应当注意风险责任的负担分配、协助义务清单的完全列举、实现债权人利益的价值最大化等重大风险的把握；投资人需要以商业风险把控为主要考量，应当注意当地行业现状的调查了解、投资不成情况下的退出补偿、行政政策变化下的成本测算等多方面问题。

总之，对于非资产类的特殊资质在破产程序中的资产化处理，在破产实务中还处于探索和发展阶段，笔者相信在未来的实践中会有更全面的制度供给和更成熟的市场化操作规范。