开设赌场的罪与罚：构成、认定及辩护要点

一、历史沿革

近年来，开设赌场犯罪面临由早期单一的“实体型”赌场，逐步过渡为虚拟化、数字化的“网络型”赌场，同时呈现出规模化、产业化、境外化等诸多特点。开设赌场的方式也随着数字化的发展而具有一定的突破，如微信群抢红包赌博（参见指导案例105、106号）、“二元期权”交易名义赌博（参见指导案例146号）、借助正规彩票信息赌博（参见（2017）川01刑终291号）、通过盲盒网站赌博（参见（2023）浙1124刑初156号）、利用虚拟货币赌博（参见（2023）苏09刑终372号）等。

图1:我国刑法对开设赌场犯罪的规制变迁

我国《刑法》对开设赌场的犯罪样态作出了同步调整，对该等犯罪行为的规制力度不断增强。1997年《刑法》第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”此时开设赌场仅为赌博罪的三种情节之一，与其他两种赌博情节的处罚力度别无二致。

2006年施行的《刑法修正案（六）》明确将开设赌场情节从一般的赌博罪中剥离而出，并增加了“情节严重”情形下的加重处罚力度，明确规定“开设赌场的...情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

2021年施行的《刑法修正案（十一）》则进一步加重了对开设赌场的处罚力度，第一档法定刑上限和第二档法定刑下限均由三年提高至五年，即“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

二、开设赌场罪的犯罪构成

（一）构成要件

表1:开设赌场的构成要件

开设赌场通常具备经营性、控制性和开放性的三大特征，本罪构成要件系对该等特征的深化和延续。

1.客观方面

在客观方面，开设赌场罪应当从对赌场的控制性、赌场开设的持续性、对赌博活动的控制性、赌场人员组织结构的完整性、对赌资保管和流动、赌具来源等角度辨析。

指导案例105号认为，被告人“设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’”；（2018）浙0881刑初276号刑事判决认为，被告人“制定赌博游戏规则，通过分工合作对群成员参与赌博实施严格控制。发起微信红包赌博且对赌博群施以严格控制的行为，符合开设赌场罪的犯罪构成。”（2020）沪01刑终1701号刑事判决认为，“赌场一般具有专门场所、面向不特定人群、专设赌博项目、提供资金结算、固定盈利方式等要素。”因此，尽管在司法实务中通常可将赌场划分为“实体型”赌场和“网络型”赌场，但对客观方面表现的本质认定，是法院判定其是否构成本罪的关键。

2.主观方面

构成开设赌场罪的前提是“以营利为目的”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“对于不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”这也是本罪与棋牌室等娱乐场所，以及一般娱乐活动的本质区别。

此外，对与开设赌场相关的代理、资金结算等服务，需要考量被告人是否具有“明知”“应知”情形，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”因此如果被告人认识或可能认识系为开设赌场提供代理、资金结算等服务，则可能以开设赌场罪的共同犯罪论处。如（2020）豫1521刑初305号、（2021）辽0106刑初498号刑事判决均认为，被告人“明知系赌博网站的赌资，仍然为其提供资金结算服务，收取服务费的，依法以开设赌场罪定罪处罚。”

（二）类罪比对

在司法实务中，开设赌场易与聚众赌博发生混同认定，故在此予以区分。

表2:开设赌场与聚众赌博的辨析

三、开设赌场罪的实务认定

（一）“情节严重”的认定问题

最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾明文规定了利用赌博机开设赌场、“网络型”赌场对应的“情节严重”情形，然而随着经济的快速发展和社会变迁，该等“情节严重”情形所对应的赌资、违法所得的数额在各地已经发生调整。另外，由于上述单位未明确规定“实体型”赌场的“情节严重”情形，致使在实践中各地司法裁判观点不一。

1.对利用赌博机开设赌场和“网络型”赌场“情节严重”的认定问题

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的...”单从违法所得、赌资来看，利用赌博机开设赌场对应“情节严重”的标准即为违法所得3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对“情节严重”的认定标准，即为“抽头渔利数额累计达到3万元以上的、赌资数额累计达到30万元以上的”。根据该《意见》的理解与适用来看，该等数额的确定标准为“聚众赌博罪的起刑点的6倍”。

尽管上述文件通过赌博机数量、参赌人数、对未成年人影响等方面量化仍能有效标定“情节严重”，但以3万元的抽头渔利和30万元的累计赌资数额认定“情节严重”已在各地有所突破。如《江苏省各中级人民法院刑事案件判刑量刑标准指导意见》认定“情节严重”标准为“参赌金额达100万以上或从中获利10万元以上的”；浙江省《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》认定“情节严重”标准为“抽头渔利数额累计在5万元以上、赌资数额累计在50万元以上”；湛江市《关于办理开设赌场犯罪案件有关问题的指导意见》规定标准为“抽头渔利数额累计在5万元以上的、赌资数额累计在50万元以上的”。

因此对于利用赌博机开设赌场和“网络型”赌场“情节严重”的认定，需结合各地司法裁判标准、口径，以及当地经济发展水平等因素综合判断。

2.“情节严重”在“实体型”赌场的适用问题

由于尚未有司法解释对利用赌博机以外的“实体型”赌场“情节严重”标准加以认定，各地司法裁判存在较大分歧，通常形成以下三种观点：肯定说认为，可以直接参照利用赌博机、“网络型”开设赌场标准界定；否定说认为，不能直接参照，只能在第一档刑期对“实体型”赌场量刑；折中说认为，不能直接套用其他司法解释标准，而应当结合案情综合认定。

事实上，刑法禁止类推解释，肯定说违背了罪刑法定原则，直接参照使用可能对被告人造成严重不利，应予摒弃，如（2020）新22刑终5号形式判决认为，“以上两《意见》具有明确的目标指向性和适用范围局限性，即仅规定于网络赌博犯罪、利用赌博机开设赌场犯罪有关的犯罪行为，开设实体赌场的行为不在其中”；否定说则忽视了立法沿革，《刑法修正案（六）》明确将开设赌场罪与一般赌博罪分立，并设定两档刑期，而《刑法修正案（十一）》则进一步延续了该立法精神，不符合立法本意。因此应当结合其他司法解释及判例精神，充分考量赌场持续性、赌场规模、社会不良影响、抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数等因素综合判断。

（二）共同犯罪的认定问题

1.对受雇人员共犯的认定

在开设赌场的过程中，人员分工通常较为固定、明确，大体可分为三类人员。一是所谓的“赌场老板”“股东”“金主”等赌场主要负责人员，司法实务中将其认定为开设赌场罪的主犯基本没有争议；二是仅负责端茶倒水、打扫卫生等后勤服务人员，由于该等人员仅负责打杂、后勤，并未对开设赌场和赌博活动提供直接帮助，通常不将其认定为开设赌场罪的共犯；三是赌场的荷官、督察、负责抽水的“水手”、望风和安保等人员，司法实务中对这类人员是否构成开设赌场罪共犯的判定存在争议。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。”因此，在利用赌博机开设赌场的案件中，上述第三类人员除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。

然而对利用赌博机以外形式开设赌场是否能够按照该标准判定第三类人员能否构成共犯，在实践中存在较大争议。从最高人民检察院研究室《关于〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见来看，肯定者认为，上述规定明确了在办理利用赌博机开设赌场赌博案件中对普通受雇人员应当从宽处理，一般情况下不追究其刑事责任。该政策应当适用于所有开设赌场案件，如《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中并未拘泥于利用赌博机开设赌场情形，提及“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任”；否认者认为，不应随意扩大司法解释的适用范围，上述《意见》仅规定了利用赌博机开设赌场的情形，属于对特定开设赌场行为的特别规定，不能适用于其他开设赌场案件。

考虑到罪刑相适应原则，如对开设赌场提供了直接帮助的人员以“全无”的方式认定不构成犯罪，可能混同了其与打杂、后勤人员的主观恶性和社会危害后果，不能公允评判罪行。《意见》之所以对利用赌博机开设赌场的相关人员列明出罪条件，本质上也是充分考虑了在利用赌博机开设赌场的案件中，望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等受雇者所起作用相对较小，甚至有或没有受雇者都不影响赌博机赌场的开设经营。结合（2019）沪02刑终1358号刑事判决来看，应当考量该等人员按其恶性、影响程度，进而决定是否按共同犯罪论处。

2.对代理的共犯认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”因此代理行为能够被认定为共同犯罪。

需要注意，根据（2022）赣10刑终140号刑事判决的观点，如果被告人的行为符合赌博网站代理特征的，即使没有设置下级账号，同样可以认定为赌博网站的代理。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》亦将“招募下级代理”认定为“情节严重”的量刑情形，而非入罪情节。

3.对资金结算、提供信息网络服务、宣传等情形的共犯认定

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，明知是赌博网站，而从事提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、结算服务、投放广告等行为，收取服务费、收取赌资、投放广告等达到一定数量的，属于开设赌场罪的共同犯罪。

同时，提供该等帮助行为亦可被认定为主犯，如（2019）赣04刑终210号之一刑事判决认为，“被告人为境外赌博网站提供资金结算服务，虽然该行为在开设赌场犯罪过程中起到帮助作用，但其在共同犯罪中却起到组织、领导作用，可以认定为主犯。”

（三）对赌资数额的认定

赌资形式不限于货币，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”计算赌资数额时，对于主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，如被告人不能说明合法来源的，亦可认定为赌资。同时，可以使用其他客观方式计量赌资数额，如（2019）沪02刑终1358号刑事判决提及，洗码量是赌博平台与下级代理之间进行利益分配的基础性数据，可以反映真实交易量，应以涉案赌博账号中的洗码量而非最初投入额作为赌资数额及构成“情节严重”的认定依据。

此外，部分情节认定需考量参赌人数，例如在计算赌博网站参赌人数时，可将会员账号数认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

四、开设赌场罪的辩护思路

综上所述，对开设赌场罪的辩护方向汇总如下：

表3:开设赌场罪辩护思路