本文拟通过梳理相关法律法规、最高法院解读及裁判观点等，对建设工程纠纷中实际施工人权利保护问题进行归纳总结和探讨。

一、立法背景

实际施工人是我国建筑市场和民事司法中特有的现象。实际施工人并非法律术语，但基于建筑市场不规范和社会信用制度不完善的现状，造成建筑市场上实际施工人这一弱势群体利益保护面临较为严峻的考验。比如，实践中存在大量的多层转包、违法分包、借用资质等，法律关系错综复杂。同时，法律法规对实际施工人的资质、类型均无管理要求，实际施工人内部管理也不规范，与农民工通常只是临时用工关系，导致拖欠农民工报酬、集体讨薪等一系列社会问题的产生。所以，为了保护弱势群体利益，民法突破合同相对性原则、债权平等性原则、物权优先性原则等交易规则，实际施工人民法保护制度也在逐步被接纳和完善。

比如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第26条第2款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第24条均规定实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张工程价款，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第44条规定，“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

司法实践中，实际施工人的民法保护为广大农民工提供了特殊救济途径，一定程度上维护了社会和谐稳定。但也成为建设工程纠纷中较为特殊、也较为复杂的一类法律问题。

二、概念界定

《民法典》规定的民事主体类型包括自然人、法人和非法人组织。实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，而是由2005年1月1日起施行的《建工合同司法解释2004》首先提出的一个司法实务层面上的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、施工队等（指没有资质或者借用他人资质，自己实际施工的主体）。

最高人民法院民一庭认为：《民法典》中施工人涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、施工承包人、专业承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，《民法典》中施工人身份的认可是以施工合同合法有效为前提，专指有效建设工程合同的主体，不包括转包、违法分包合同和借用资质签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人则相反，专指前述无效建设工程施工合同中的承包人。

从内涵来看，可以主要把握三点：

第一，实际施工人必须是施工人，包括整体施工和部分施工，未施工的不是实际施工人。是否实际对工程进行施工，主要是从资金（是否实际出资、垫资、资金的管控）、现场管理（组织人员施工和管理、工地例会、业主方例会参与情况）、材料及机械设备（材料的采购、机械设备的租赁）等综合判断。有一些转承包人、违法分包人既不投入资金设备，也不组织施工，只是利用自身资质和社会资源收取管理费，即“倒手工程”挣钱的，不是实际施工人。

第二，实际施工人与转包人、违法分包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或者劳务关系，参加建设工程施工属于履行承包合同的行为，而非职务或劳务行为，也即具有独立经营、自担风险、自享利润等特点。承包人或包工头所聘用的建筑工人均属于工作人员，不是实际施工人，不能作为独立的主体主张工程价款债权。

实践中，容易引起混淆的是包工头或者施工班组的负责人是否属于实际施工人员。包工头带领的农民工临时组成的施工队既不具备法人的条件，也不具备非法人组织的条件。有的施工队完全由包工头负责，包工头一方面对外揽工，独立经营、自负盈亏，并负责向转包人、违法分包人和发包人承担交付合格工程的义务，承担经营风险并享有利润；另一方面负责招工，向其招来的农民工支付工资，这样的包工头应属于实际施工人。但也有的施工队伍包工头只负责招工和管理，包工头和施工队伍中的农民工工资都从施工企业领取，包工头既无经营风险也不享有经营利润，这样的施工队伍应认为与施工企业之间构成劳动或劳务关系，而非实际施工人。

第三，实际施工人未以自己的名义与发包人订立建设工程施工合同，换言之，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。否则，就应该认定为总承包人、专业承包人人等。

从外延看，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条、第十五条、第四十三条、第四十四条之规定，实际施工人应当包括三种类型：一是转包合同的承包人，即转承包人；二是违法分包合同的承包人，即违法分承包人；三是缺乏相应资质而借用其他符合资质要求的建筑企业名义与发包人签订建设工程合同的单位或个人（实践中一般认为是挂靠关系）。这种情况下，发包人在缔约时对借用资质的事实如明知，其与实际施工人构成直接的建设工程施工合同关系。

以上界定标准主要是参考了最高法院民一庭的有关理论文章和上海法院类案办案要件指南等。最高人民法院在（2021）最高法民申5427号案件中也体现了这样的界定标准，该判决认为“实际施工人一般指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织......郭云云未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实......其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。”

三、重点问题

（一）实际施工人的工程款债权请求权三要件

民法对实际施工人的特别保护主要体现在对发包人的建设工程价款请求权。依合同相对性原则，转承包人和违法分包人均与发包人无建设工程施工合同关系，无权请求发包人支付工程款。在当事人缔约地位不平等、建筑市场不规范的情况下，基于契约公平和经济秩序，民法突破合同相对性原则，对实际施工人的建设工程价款债权予以特别保护。三个请求权要件是：

（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。

（2）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效，并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，如果承包人与实际施工人完成的建设工程经验收合格，承包人也有权依据《民法典》第793条的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。在未能组织有效验收情况下，如果发包人在未验收合格的情况下擅自使用工程，则可根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第14条规定，向发包人主张工程款。但是，如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格，导致承包人无权请求支付工程价款，或者发包人已经向承包人付清工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利。

（3）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额，不超出发包人欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款。如果超出，实际施工人不能对超出部分向发包人主张。

（二）挂靠关系中，挂靠人作为实际施工人是否有权直接起诉发包人主张工程款

根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。

实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则属于典型的通谋虚伪意思表示，因欠缺结果意思而无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在工程竣工验收合格情况下，挂靠人可以直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程款。

若发包人对实际施工人借用建筑施工企业名义不知情，因转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分。在当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，仍可以转包的实际施工人身份向发包人主张在欠付工程款范围内承担给付责任。  

（三）实际施工人能否向发包人主张行使优先受偿权

这也是司法实践中常见的争议焦点问题。《建设工程施工合同司法解释（一）》第35条将建设工程价款有限受偿权的权利人限定为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。第36条规定，建设工程价款优先受偿权不仅优先于普通债权，还优先于在建设工程上设定的抵押权。所以，从立法平衡交易安全和平衡各方利益的角度看，优先受偿权对各利害关系方利益影响重大。

从目前司法实践看，虽然《建设工程施工合同解释（一）》第44条规定，实际施工人有权提起代位权诉讼，但是从国家对建筑行业监管角度，为了对违法分包等行为予以打击，多数观点不支持实际施工人向发包人主张行使优先受偿权。事实上，一个工程可能存在多个实际施工人，如果都可以直接向发包人主张优先受偿权，则围绕该工程设立的各种法律关系均处于不稳定之中，既影响建设工程的流转使用，也影响抵押权人等利益主体权利的实现。特别是对于发包人来说，如果发包人对承包人违法分包或转包的行为并不知情，承包人的违法行为已经损害了发包人订立合同的本意和合法权益，如果还允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权，对发包人也是显失公平的。但如果各方均明知的情况下，实际施工人实为承包人的，与发包人签订有建设工程施工合同，可享有建设工程价款优先受偿权。

（四）欠付工程款数额如何认定

因实际施工人并不掌握发包人与总承包人之间的合同履行及工程款结算情况，故如果发包人抗辩工程款已经付清的，实际施工人可以向人民法院提出申请，要求掌握实际结算付款材料的发包人或承包人提供双方结算付款的相关证据材料，由人民法院查明发包人实际付款情况。防止承包方和发包方恶意串通损害实际施工人合法权益。

结语

总的来看，建设工程所具有的显著公共性使得建设工程施工合同涉及公共管理以及第三人利益保护问题，法律、行政法规通过对当事人意思自治进行适度干预的方式来调整合同效力，以达到保障建设工程质量安全的目的。所以，总体上在司法理念上也更加趋于追求当事人意思自治与司法适度干预相结合、公平原则与适度保护弱势群体相结合、法律效果与政治效果、社会效果（经济效果）相结合，而不再一味倾向于经济强势一方或一味扶持弱势群体一方。因此，在建工案件代理中，除深入掌握相关法律规定外，还需要充分考虑到建设工程的公共属性，广泛搜索特定区域的相关判例，从中总结归纳当地法院的审查重点、倾向意见，全面了解和把握行政法规、地方政策等对合同效力、履行、结算等作出的特殊规定，及时调整代理思路。