一、背景

根据Alpha系统显示，在“劳动争议、人事争议类”案由项下，输入“医疗期”，所涉纠纷高达五万余宗，辽宁省内亦高达2600余宗。面对职工的“医疗期”，用人单位多数也能秉持人性化的原则，主动关怀员工，协助员工渡过难关，收获各方较为满意的结果。但有一类情形，常常对用人单位形成困扰，那便是个别劳动者滥用医疗期的规则，骗取病假及医疗期待遇。结合笔者的过往执业经历，这类情形往往主要分两类：一是劳动者递交虚假病历资料及假条申请虚假病假，二是医疗期届满后劳动者以各种理由迟迟未予返岗。而本文将从医疗期所涉法律规定出发，主要针对劳动者医疗期届满未及时返岗的情形，协助用人单位出具相应的实操应对指引。

二、医疗期相关法律规定

（一）医疗期性质

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。由此可见，医疗期并非指劳动者需要治疗的期限，而是一段“解雇保护期”。

（二）医疗期期限

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条之规定，劳动者医疗期应当按照如下方式进行计算：

（三）医疗期间的工资待遇

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。

《辽宁省工资支付规定》第二十八条进一步明确，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动的，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动合同或者集体合同的约定支付病假工资，但不得低于当地最低工资标准的80％。

三、用人单位实操指引

根据《劳动合同法》第四十二条之规定，医疗期内，用人单位依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，系违法解除劳动合同。因此，医疗期内，用人单位可以选择与劳动者协商一致解除劳动合同或者以《劳动合同法》第三十九条过失性辞退；医疗期满后可以《劳动合同法》第四十条“医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”为由解除劳动合同。关于协商一致解除劳动合同，本文不再赘述，仅针对后两种方式进行简要分析。

（一）以“严重违纪”为由解除劳动合同

1.法律规定

《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。

劳动部、国务院经济贸易办公室、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知第二条规定，对逾期不复工或不服从工作安排的，可停发伤病保险待遇，并按旷工处理。

值得注意的是，如果劳动者在医疗期内或医疗期满后存在《劳动合同法》第三十九条规定的其他情形（如在试用期间被证明不符合录用条件的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的等），用人单位也可以按照程序进行“过错性”辞退。

2.司法案例

在赵某与电子公司劳动争议案件中，赵某违反电子公司《员工休假管理制度》相关条款，其一诊断病例中未载明休息天数、病历未连续，其二未完成请假程序报批，其三通过查询就诊医院信息与赵某提供的病历并不相符，其四在电子公司向赵某下达限期返岗通知后，赵某仍未到岗，故公司按照“严重违反用人单位规章制度”为由解除与赵某劳动合同关系，系合法解除。

3. 实操指引

首先，用人单位应有相应的内部规章制度作为依据；

其次，上述规章制度需依据《劳动合同法》第四条之规定，经职工代表大会或者全体职工讨论，并向劳动者进行公示和告知；

再次，用人单位应有充分的证据证明劳动者存在严重违纪的行为；

最后，根据《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将辞退的理由通知工会，并将书面《解除劳动合同通知书》正式通知送达劳动者本人。

（二）以“医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作为由”辞退员工

1.法律规定

《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

《劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十五条规定，医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

2.实操建议

首先，确认劳动者不存在用人单位不得解除劳动合同的情形；

根据《劳动合同法》第四十二条之规定，用人单位应当确认劳动者是否存在以下不得依照本法第四十条的规定解除劳动合同的情形：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。

其次，用人单位应当确保劳动者满足“不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”；

再次，“用人单位另行安排的工作”应符合一定条件：一方面，“另行安排的工作”在工作强度、工作要求上至少不能高于劳动者医疗期之前的工作岗位；另一方面，“另行安排的工作”所涉及的工作岗位及工作待遇应当与原工作岗位相同或相近，否则司法实践中很难得到仲裁员或审理法官的支持与认可。

值得注意的是，关于医疗期届满尚未痊愈的劳动者，用人单位如何处理？

依据上述《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条和《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第三十五条之规定，对于医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的员工,由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定，并以鉴定结果作为评判标准。

司法实践中，仍有司法案例显示，劳动者在医疗期满后继续提交全休病假条，说明其医疗期满后的身体状况仍需全天休息，不具备从事原工作或从事另行安排工作的基本条件，且劳动者在收到《劳动能力鉴定通知书》后，不予配合做相关鉴定，视为其放弃相关权利。

最后，用人单位向劳动者支付经济补偿金并通知工会

支付解除劳动合同经济补偿金的月工资如何计算，司法实践中存在两种不同的观点：

第一种观点认为，应当按照其病假前正常出勤的收入计算。根据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第17条之规定，月工资应为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。且浙高法民一[2014]7号文件和云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》亦为上述观点。

第二种观点认为，应当具体案件具体分析，依照公平原则确定。例如在王某与食品公司劳动争议案件中，沈阳市中级人民法院认为：劳动者在患有精神疾病休养期间确实存在数月无病假医嘱且未到岗上班的情况，此种情形下单位依然为其发放半年工资体现人道精神，故一审法院按照离职前12个月工资标准判定单位支付劳动者经济补偿金亦符合公平原则，亦应当予以维持。

最后，用人单位事先将解除理由通知工会，且提前三十日以书面形式通知劳动者，并向其送达解除决定。

四、结语

本文仅对医疗期所涉及的部分劳动合同中医疗期相关法律问题进行分析，关于劳动者申请虚假病假用人单位如何处理，以及在医疗期滥用情形如此之多的情形下用人单位如何预防，均未予以提及。且基于劳动纠纷的多元化、复杂性，具体问题仍需结合具体情况具体分析，本文所涉建议，仅供参考。