【导读】

由于破产法的别除权制度使有财产担保的债权人能够以担保物优先受偿，债务人在无力偿债的情况下对原来没有财产担保的债务提供财产担保，意味着本能用于集体清偿的财产被用于个别人的优先受偿，从而使其他债权人获得清偿的债权数额减少，这将损害其他债权人权益，也严重违反破产法律制度公平清理债权债务及保护债权人合法权益的立法宗旨。故《破产法》第31条赋予管理人在债务人被受理破产申请前一年内“对没有财产担保的债务提供财产担保的”撤销权，以在破产程序中对债务人财产加以保全和防止个别人抢先优先受偿，确保债权人获得公正分配。但为规避此规定，实践中逐渐出现了以“借新还旧”方式新设或追加担保，表面上是为新债务设立担保，实则是给原债务增加了还款保障，以规避管理人行使撤销权，其中银行等金融机构的此种操作模式居多，这种情况下管理人的撤销权能否成立存在较大争议，今天笔者就此问题与大家共同探讨研究。

【观点碰撞】

1.否定观点：“借新还旧”下管理人对增设担保无撤销权

（1）理由：《九民会议纪要》第57条明确“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭”，因此在“借新还旧”下，原贷款债务已因清偿而消灭，而法律允许对新债务设置担保，故不符合《破产法》第31条“对没有财产担保的债务提供财产担保”的条件，管理人无权对为新债务设立或追加的担保行使撤销权。

（2）实务支撑依据：（2020）最高法民再296号民事判决书——最高人民法院再审认为：“123号《借款合同》并无对上述三笔共1.99亿元旧的借款债务进行展期的约定，并非对上述三笔旧的借款所涉借款合同的补充变更，明确约定借款用途是“借新还旧”，一、二审法院认定123号《借款合同》是对旧的借款的展期与合同约定不符，没有事实和法律依据，本院予以纠正。……鉴于1011号《最高额抵押合同》约定的抵押是为1.99亿元新的债务提供担保，而不是为破产申请受理前一年内原本存在的无担保的债务提供担保，1011号《最高额抵押合同》不应撤销。”

2.肯定观点：“借新还旧”下管理人对增设担保应有撤销权

（1）理由：“借新还旧”本质上是债权人与债务人对既存债务的还款展期行为，并非新生债务，新设担保是对原债务增加的保障，符合对既存债务提供担保的撤销条件。整体来看，“借新还旧”行为没有使债务人财产增加，反而增加了有抵押的债务，减少了债务人可供集体清偿的财产，损害全体债权人利益，违反《破产法》立法精神，故新设担保应予撤销。

（2）实务支撑依据:《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》——第59条：“以偿还债务为目的签订新借款合同，债务人为新借款合同提供物的担保，所偿还的债务没有担保物或虽有担保物但价值低于新借款合同担保物的，管理人可以依据企业破产法第三十一条关于‘为没有担保债务提供财产担保行为’的规定，对新设或增设担保主张撤销权。”

对于前述两种观点实践中始终争议不断，裁判不一，但随着最高院（2020）最高法民再296号判例的出现，主流观点逐渐演变成否定观点。但笔者不以为然，笔者认为最高院的前述判例裁判观点有待商榷，该案例也并非指导性案例，在破产程序中，还应在破产制度框架下妥善考虑各方利益的平衡和公平原则，对法律作出公平合理的解释来解决问题。

【壹品律师解析】

笔者认为，“借新还旧”下虽形式上是先后两个独立的借款合同，但从《破产法》第31条的立法精神和法理上考虑，管理人撤销权应成立。理由如下：一方面，在破产制度下来看“借新还旧”行为的交易结构，新旧借款的合同主体相同，新贷款完全用于归还旧贷款债务，银行债权数额未变动，故新旧贷款行为下在债权债务关系上唯一发生的实质变化的是将旧贷款债务履行期延长为新贷款的债务履行期，因此，“借新还旧”实则为变相延长旧贷款债务的期限，即使存在新的贷款合同，新贷款产生的债权本质上仍为原债权的延续，该债务本质上仍应视为原既存债务。基于此，为新贷款合同增设担保，使原本无担保的债务人债务获得财产担保，本质是为原既存债务增设担保的行为，这一行为使银行债权保障措施得到实质性改善，而与此同时，对其他债权人而言是减少了可供清偿的财产，清偿率无疑将降低，权益受到严重损害。

需要提示的是，债务人在处于破产状态下或预期将处于破产状态下从事的使债务人财产不当减少或者不公平清偿的交易，具有恶化债务人资产和信用，损害多数债权人利益的恶劣影响，所以历来为各国破产法严加规制，而实现集体清偿和债务人财产价值最大化是当代破产法的基本目标。

我国《破产法》第31条第（三）项正是为此制定，防止偏袒，即防止债务人希望某些债权人得利而牺牲其他债权人利益，以确保所有债权人得到公平清偿。故债务人“借新还旧”并为新贷款合同产生的债务（实为旧债务的延续）提供财产担保属于应行使破产撤销权纠正的偏驳行为。另一方面，之所以立法不禁止为新债务提供担保，是因为真正的新债务使债务人财产获得了增加，债务人的运营资金得到实质增加，这有利于债务人财产价值最大化，并不损害其他债权人利益，而新设担保为债务人财产增加之对价，理应允许。但“借新还旧”下产生的新债务并无使债务人财产增加或扩大价值之作用，则为其增设担保并无依据，本质上是为既存债务追加担保，故应成为撤销权追诉对象。

基于上述分析，笔者认为在最高人民法院（2020）最高法民再296号案件中，123号《借款合同》中产生的所谓的“新债务”本质上系三笔共1.99亿元旧的借款债务的延续，该债务本就无1011号《最高额抵押合同》的担保，在债务人被受理破产申请前一年内，为前述债务追加了1011号《最高额抵押合同》的担保符合《破产法》第31条第（三）项的规定，该担保应予撤销。

【壹品律师建议】

鉴于本期内容可知，对于破产制度下“借新还旧”增设的担保能否被撤销仍然存在一定争议，此种情况下的金融债权的担保被撤销仍然存在很大风险，故应尽量避免贷后追加财产担保，尽可能在首次发放贷款的同时落实贷款担保问题。若确需为贷款增信，建议借款企业以外的第三人例如借款企业股东、实际控制人、法定代表人等自然人以自有财产提供担保或增加具有价值的保证人的方式进行。