前言：

我国《企业破产法》第109条与110条对破产程序中别除权的行使进行了相关规定，别除权实质上是民法中担保物权在破产法中的延伸。《企业破产法》第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。依据该条规定，权利人对该特定财产单独、优先受偿。但在破产业务司法实践中，对别除权的行使及别除权人相关权利的认识尚存在一定分歧。笔者通过本文，对别除权行使中所遇到的相关问题进行相应探讨。

一、别除权人认定的相关探讨

按照《企业破产法》109条的规定，权利人之所以对特定财产享有优先受偿的权利，是因为其已在该特定财产上设立了抵押权、质权、留置权等担保物权。实践中，以财产设立担保物权存在以下两种情况：

第一种情况：债务人（破产企业）以自己的特定财产为自身债务提供担保，后债务人进入破产程序，担保权人向管理人要求行使别除权。

第二种情况：担保人（破产企业）以自己的特定财产为他人债务提供担保，后担保人进入破产程序，担保权人向管理人要求行使别除权。

以上两种情况的区别在于担保物权所担保的债务是自身债务还是他人债务。根据《企业破产法》第109条、110条的规定可见，第109条将别除权人表述为“权利人”并享有相应的“权利”，而第110条对别除权的不完全实现与放弃做出相应规定时，表述为享有权利的“债权人”及“债权”。参照我国于1988年实施的《企业破产法（试行）》（现已失效）第32条的规定，即“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”，从《企业破产法（试行）》第32条到《企业破产法》第109、110条对主体表述的变化不难看出，破产程序中所称别除权人即对破产企业的特定财产享有担保权的权利人，这其中既包含仅设立抵押、质押、留置权的权利人，也包含既有主债权又有物上担保权的债权人，概念更加清晰。

关于两种权利人的权利差异，笔者认为，第二种情况中的别除权人非破产企业的债权人，其行使权利的基础为《民法典》担保物权的相关规定，对特定物享有担保物权，对破产企业不享有债权，即仅具有要求对特定担保物优先受偿的权利，如果未能在该担保物的处置上完全受偿，其不能将未受偿的债权转为普通债权。

从担保物权概念的角度来看。我国《民法典》第386条规定，担保物权人享有的权利为“就担保财产优先受偿的权利”。所谓优先受偿，是指在债务人到期不清偿债务或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人可以对担保财产进行折价或者拍卖、变卖担保财产，以所得的价款优先实现自己的债权，但这并非是将物权转化为债权，优先受偿的基础还是基于物权的实现。

从破产程序中债权人概念的角度来看。《企业破产法》第44条规定，“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”，明确申报债权的主体为享有债权的债权人。鉴于《企业破产法》在第109条另行给予担保物权人行使权利救济的途径，因此不能将担保物权人即别除权人等同于债权人。

综上所述，该类别除权人与债权人基本法律概念不同，不能混同使用。对于破产企业用物权为他人债务提供担保的权利人而言，就不享有债权人在破产案件中享有的权利，例如参加债权人会议、行使表决权、参与债权分配等。因此，别除权人并不等同于债权人，担保物权人同样属于破产程序中的别除权人，但其基于物权的请求权基础有别于债权人，在破产程序中也无法享有债权人的权益。

二、程序上，别除权的行使是否需要经过债权人会议

如前所述，别除权即对特定财产享有优先受偿的权利，并非因破产程序而产生的特殊权利。依照《企业破产法》第30条、《企业破产法<司法解释二>》第3条的规定，债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。因此，该特定担保物仍属于破产财产的部分，由管理人负责变价处置，那么，管理人对该特定担保物的处置，是否应由债权人会议表决通过才可实施？

笔者认为，别除权的行使无需通过债权人会议。首先，该特定担保物的处置价款由别除权人优先受偿，仅在担保物权消灭或实现担保物权后的剩余部分，可在破产程序中清偿其他债权，现实中，根据破产财产处置的实际情况，较少出现对特定担保物处置后存在剩余的部分。而对于别除权人的清偿，鉴于别除权的优先性，也并不在破产清偿分配的程序内进行，因此无论是从结果上还是程序上，对特定担保物的处置，对债权人的权利难以产生实质影响。即便是债务人在破产受理之前对以自有财产设定担保物权的债权进行了清偿，按照《企业破产法<司法解释二>》第十四条的规定也无法撤销。可见，无论是在破产受理前后，对债权人从破产财产中获得分配均不会产生影响。鉴于最高人民法院于2018年印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条对担保权人权利的行使进行了如下规定“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外”。基于上述规定，实践中，管理人应对特定财产尽快进行变价处置，除非因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值，否则，对于别除权人造成的损失，权利人可追究管理人履职造成财产损失的赔偿责任。经笔者查询，实务中，已有东莞市第一人民法院等地方法院基于以上原因对管理人进行了处罚。

三、非典型性担保物权的行使

《民法典》物权篇规定了以抵押权、质押权、留置权为代表的担保物权。司法实践中亦存在上述权利之外的担保物权，按照《九民会议纪要》的观点，将以让予担保、保兑仓交易等称为非典型担保。对于在破产程序中认定非典型担保的权利人身份、权利人能否对特定担保物享有优先受偿的权利以及如何处置特定担保物，一直是破产实务中的难点。以让与担保为例，《九民会议纪要》出台后的主流观点认为当事人签订非典型担保的合同，在不存在法定无效情形时，应当认定为有效。从物权角度，当事人在签订合同后，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，符合让与担保情形并且不具有流押、流质情形的，人民法院对债权人请求对财产拍卖、变卖、折价优先受偿的予以支持。

司法实践中亦有判决支持，（2019）最高法民终133号公报案例“黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案”中，最高院二审认为“在当事人以股权设定让与担保并办理相应股权变更登记，且让与担保人进入破产程序时，认定让与担保权人就已设定让与担保的股权享有优先受偿权利，是让与担保法律制度的既有功能，是设立让与担保合同的目的”。因此认定权利人对股权折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。

综上所述，结合《民法典》与《企业破产法》，笔者认为，非典型担保的担保权人在符合担保情形以及完成权利变动的公示后，具有相应的物权效力，权利人对特定担保物享有优先受偿的权利，在破产程序中也可以行使别除权。但是因非典型担保种类较多，且缺乏法律明确规定，破产实务处理中会存在较多难点，尤其是针对股权设立的担保权利。

结语：

《企业破产法》通过第109、110条的规定认可担保物权人要求行使优先权的权利即所称别除权。但是，鉴于特定物所有权人已进入破产程序的事实，对于别除权人身份的认定、其权利是否应具有优先性以及实务中特定担保物在处置过程中所面临的问题，一直是管理人工作中的难题。笔者通过本文对破产实务工作中遇到的涉及别除权人认定以及其他实务问题进行探讨，欢迎交流指正。