本文重点探讨在涉外法律关系中，关于仲裁条款效力审查的法律规定及司法程序。

一、涉外因素的判断

要探讨涉外法律关系中仲裁条款的效力，首先要明确何种情况属于涉外民事关系的情形。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2020修正）第一条，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

根据上述法律规定，法院在受理涉外案件时，重点要查明本案是否具有涉外因素，而上述法律条款就是我国法律对于具有涉外因素情形的规定。展开分析，涉外因素的审查，分为三个方面，第一，当事人是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；经常居所地在中华人民共和国领域外；第二，标的物在中华人民共和国领域外；第三，法律事实发生在中华人民共和国领域外。符合上述三种情形之一的，就可以确认为具有涉外因素，当然也有一些情形属于“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，由于本案探讨的重点内容为仲裁条款的效力，所以其他情形会另文探讨。

二、仲裁协议vs仲裁条款

仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的可仲裁事项提交仲裁裁决的书面协议。而判断一个协议是否属于仲裁协议，主要看协议内是否包含了有效的仲裁条款。所以仲裁条款的有效性就变得尤为重要。仲裁条款有效，这个协议可以被称之为仲裁协议，条款无效，则该协议除仲裁条款外的其他内容或许有效，但该协议就不能称为仲裁协议，所以仲裁条款的有效性，也可以被称为仲裁协议的有效性。

三、仲裁协议效力的审核流程

1、仲裁协议效力的管辖

确认仲裁协议效力是解决当事人纠纷的先决条件，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，申请确认仲裁协议效力的案件，当事人可向仲裁协议约定的仲裁机构、仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院申请确认仲裁协议的效力。

因此，当事人应注意，可以在“仲裁庭首次开庭前”向有权管辖的仲裁机构或法院提出仲裁协议效力的审查申请。

2、涉外仲裁协议效力准据法的认定规则

涉外法律案件存在确定准据法的问题，所以其仲裁条款效力的审查要考虑该因素，具体认定步骤如下：

第一步，当事人可以协议选择涉外仲裁协议适用的法律；

第二步，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律；

《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十四条，人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。

第三步，最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2020修正）第十二条，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

根据上述步骤，可以得出适用外国仲裁法律和适用中国仲裁法律两种情况。

第一种情况，如果涉外仲裁协议效力依法应适用外国仲裁法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第一款规定，涉外仲裁协议适用的外国法律，由人民法院查明；当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。关于人民法院查明外国仲裁法律的途径，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》第二条第一款规定了七种查明途径，其中常见途径为由当事人提供和由法律查明服务机构提供。仲裁协议就应当在外国法律的规定下判断其是否有效。

第二种情况，如果涉外仲裁协议适用中国法律，就引出以下需要探讨的内容，中国法律是如何认定仲裁协议效力的。

3、在中国法律下仲裁条款无效的几种情形

（1）超出法律规定仲裁范围的约定无效

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第二条，当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。

上述法律关系约定仲裁是被允许的，如果约定的仲裁事项涉及人身（婚姻、收养、监护抚养、继承纠纷）、行政争议等，根据《仲裁法》第十七条第一款规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；仲裁协议无效。

（2）民事行为能力受限或受胁迫订立仲裁协议无效

《仲裁法》第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的”。

（3）“或裁或审”仲裁协议无效

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”该条在于解决实践中常见的“或裁或审”协议效力问题，“或裁或审”协议法律特征为争议解决条款中仲裁方式与诉讼方式是选择关系或者并列关系，但该两种争议解决方式在性质上彼此排斥，不能并存，违反“或裁或审”原则。

（4）“先裁后审”仲裁协议并不完全无效

《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第94条规定：“当事人在仲裁协议中约定争议发生后‘先仲裁、后诉讼’的，不属于仲裁法司法解释第七条规定的仲裁协议无效的情形。根据〈仲裁法〉第九条第一款关于仲裁裁决作出后当事人不得就同一纠纷向人民法院起诉的规定，‘先仲裁、后诉讼’关于诉讼的约定无效，但不影响仲裁协议的效力。”据此，“或裁或审”协议与“先裁后审”协议在司法审判事务上分离，采取不同的效力认定规则。

（5）对《仲裁法》规定应当约定的内容没有约定或约定不明，仲裁协议无效。
  《中华人民共和国仲裁法》（2017修正）第十六条，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。

第十八条仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

简单举两个案例：

第一个，关于江苏绿陵润发化工有限公司与Liven Agrichem Pte Ltd.（新加坡利跃农化有限公司）买卖合同纠纷的请示案，法院认为“在案涉仲裁条款中、英文两个部分约定不一致且当事人事后亦未达成补充协议的情况下，应当认定案涉仲裁条款的约定内容不明确，无法执行。涉案仲裁条款应属无效”。

第二个，关于蒂森克虏伯机场系统（中山）有限公司诉泛亚班拿国际运输代理（中国）有限公司多式联运合同纠纷一案仲裁条款效力的问题的请示案，法院认为“由于本案双方当事人在仲裁条款中没有约定仲裁机构，且双方也为就此达成补充协议，本案仲裁条款应当属于无效的仲裁条款”。

由此需要注意，在约定仲裁条款时，应按照上述法律规定，不仅要包含所需要约定的法律要素，而且约定的内容要明确，以免发生纠纷后，仲裁条款被认定无效，给争议纠纷的解决再添障碍。

4、认定仲裁协议无效的报核规定

《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（2021修正）第二条 ，各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，不予认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决，不予承认和执行外国仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。

由此可以看出，我国司法对于涉外仲裁协议无效的审核十分严谨，需报最高人民法院审核。

四、仲裁协议无效的法律后果是不排除人民法院的管辖权

仲裁协议无效的法律后果是不排除人民法院的管辖权，当事人可以向人民法院起诉而排除仲裁管辖。但当事人未向人民法院起诉而选择仲裁应诉的，应视为当事人对仲裁庭管辖权的认可。

如果仲裁协议被认定为无效，不代表当事人无处解决纠纷，而是要根据中国法律关于诉讼管辖的相关规定，向有管辖权的法院提起诉讼。